文化部关于印发《文化部机关国家公务员职务升降、任免办法》的通知

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商法的精神
——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义

胡颖廉


精神，魂也。人之具精神乃人当立于世上之根基，物之具精神乃物可尽其效用之根本。国家有国家的精神，民族有民族的精神，精神实为一物别与它物而存于世间之依据。浩浩千年，洋洋万里，殆乎鲜有无精神的事物。法，当亦有其精神。
何为法之精神？两百五十年前，法国启蒙思想家孟德斯鸠的那部不朽名著似乎都在回答着这个问题——“制约权力和维护权利”1。可见，法的精神来源于其强制的规范性，这也正是法区别于诸多意识、行为规范而立于社会之源泉。也正是因为有权力与权利之分，才有公法与私法之存，本文要探讨的对象正是作为司法领域之一的部门法——商法。
商法。在我们关注这个词时，首先想到的就是何为“商”。古人提出“通财鬻货曰商”2这种理解是将“商”视为买卖，是人们对“商”最朴素的认识，而近现代经济的发展，人们已将营利视为“商”的本质3。即以营利为目的的各种商品交易行为。这里的“营利”是广义的，区别于经济学上的具有局限性的“商”。由于“商业从一开始就是和追求利润最大化联系在一起的，由于买卖双方中一方利润的增加必然造成另一方利润的减少，因此商业所产生的第一个后果就是交易双方在利害关系上完全敌对和相互不信任，以及为这种互不信任的辩护，并采取不道德的手段来达到不道德的目的。”4因此，正如上文所述，法律“维护权利”的精神（抑或作用）便显现了，从法律制度层面保证“以营利为目的的交易行为”的顺利、可靠、安全，这也构成了商法精神的基本轮廓。
但问题似乎还不是那么简单的，保障交易秩序何以成为“商法”的专利？交易秩序的保护仅有商法就够了吗？……这一系列的问题所涉及的实际是商法存在的功能、价值和意义，本文将从历史和逻辑的统一（the unity of history and logic）来对此进行剖析。
现代商法是由欧洲中世纪的商人法演化发展而来的，这是一个不争的事实。所谓商人法，是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称”5，因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态所认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产生和发展，无不贯穿着实事求是、务实创新和自治自律的精神。“商人法以商人习惯或商事习惯法的形式出现，体现的是商人共同意志，而未掺入国家意志。商人即市民，商人法的形成与近代市民社会理念的勃兴，强调市民社会与政治国家严格分野，经济活动是市民社会的私事，国家不得干预的理念也是密切相关的。”6在封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身特殊利益，不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法7，在政治上取得自治地位的商人便为自己争得了商人法。“当然商人永远以实用为本，而非至纯的理想主义者。他们为了巩固自治地位、谋求行业垄断、藉助封建国家的力量拓展市场，需要与封建主和国王们合作，封建国家也需要利用商人的经济力量，何况统治者对黄金的追求与商人对利润的向往并无本质分别。于是商人法逐渐变成国家认可和制定的国法。”8可见，商人法的意义正在于中世纪商人为自己的行为所设定的法律框架，是商业贸易实践的发展形成商人阶层在意识形态上无法得到当时主流社会承认的情况下，在自己组织自治的商业城市中实践的商人习惯发展而来的，其根本的渊源应该是罗马法中的万民法，但是商人法又根据当时的商业实践需要进行了改革。因此商人法的发展是自然的，是一种务实创新精神的突出体现。其存在还对资本主义经济的发展起到了极大的推动作用。
随着资本主义经济的发展和商人法的发达，商人阶层的壮大呈现非常明显的趋势。最为直接的表现就是在经历了数个世纪的发展以后，商人法由习惯法逐渐发展成为被封建政权承认的法律，获得了在法院或者法庭适用的资格，从而商法的发展走到了一个新的阶段。商人不再受歧视和憎恨，阶级关系和社会观念的变化使得商法的作用，进而是其精神，发生了巨变。
历史的脚步踏入了近代，尽管作为资本主义商法典开山之作的《法国商法典》完全是为满足法国对外侵略战争的要求，解决军火供应方面的问题，由拿破仑一怒之下制定的，本身就缺乏对商的理性认识，从而饱受批评和争议，但作为实质意义的商法本身，其存在的价值是不容置疑的。上面关于商法历史的分析告诉我们，正是由于中世纪商业的蓬勃发展和商品经济的发达，才促使了商人这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主体的产生，才有了独立的商人阶层的出现，进而才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理，也更能促进商品经济发展，同时也有别于传统民法的商事立法的诞生。商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护，毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护。“至于十九世纪末二十世纪初西方各国的商事立法及其法典化，则更是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果。成文法运动本身就决不是历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路。”9
商法在当代的社会地位又应当如何评价呢？让我们首先来考察民法与商法的关系。“如果说道德规范的本质体现在民法中，那么我们可以说营利的本质体现在商法的规定中。”10从基本精神来看，民法可以概括为自由、平等、博爱，而商法则可以归纳为自由、平等、安全。从这一点出发，我们可以看到商法不同于民法之处，也能体会出商法的基本精神??确保交易顺利、可靠、安全。如何理解呢？保障交易的顺利（抑或便捷），包括了简便性与迅捷性。细而言之，商法中的契约定型化、短期时效、权利证券化、程序简易化等制度保证了商事交易的简捷性。以契约定型化和短期时效为例，“在市场经济条件下，商事主体的营业无不是为了营利，而要达到此目的，就必须使交易迅速，只有这样，商事主体才能在尽可能短的时间内进行多次反复的交易。”11与之对应的则是商法的自由价值。法律是“自由的科学（the science of liberty），为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。虽然许多学者批评这种理论假设，但我认为商法是相信而非迷信这种认识，与现实偏差完全可以利用商法内部的结构制约和外部的经济法平衡来调整。经济法的基础假设是怀疑主体理性不周延，而引入国家权力在一定程度上一定范围内限制经济主体自由以弥补市场缺陷，因此市场经济需要经济法和商法相互配合，协调一致的共同作用，而自由价值的取舍是二者区别之一。
其次是保障交易的安全性。如前所述，简易、迅捷是现代商事交易的特性和要求，但与此同时，交易的安全性更令人关注。现代商事活动中，随着交易手段的愈益复杂，交易标的的愈益巨大，交易频率的愈益加快，交易范围的愈益扩大，交易风险增加，交易的安全性便也愈益突出与重要：商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等一系列制度以适应这一要求，确保交易安全。这一要求又对应商法的秩序价值。在一定意义上讲法律就是秩序，推及商事领域即商法就是商事秩序，市场经济本质上是自由经济，市场主体的自由是市场机制运作的核心要求，但主体首先是经济人，其次才是理性人，在追逐利益最大化的过程中，主体往往表现为有限理性；或者在市场信息的不对称现实中，主体的理性选择恰恰是投机行为，从而削弱双赢的达成和合件解出现的机会；此外大量同一、简单的商事行为的反复博奕，从大视野角度来看是无意义的。因此有必要由商法实现商事关系稳定性，结构一致性，商行为规范性，进程连续性，交易行为及其结果可预测性和财产权利安全性。
最后是保障交易的可靠性和公平性。这一要求反映了商事交易的社会属性。诚然，每一企业、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障获取最大之利润，商场犹如战场，竞争如荼，风险如炽，机遇如丝，但它容不得尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗、显失公平，而崇尚诚实信用、平等交易，并创立了诸如情势变更、危险分担、和解救济、公平竞争等具体制度，以求最大限度地实现公平交易，防止和消除不公平、不正当、不诚实行为给交易各方带来的不合理损害。迄今为止我国颁布的诸多商事、民事法律中，其中就有不少是关于保障交易行为的可靠性和公平性的。12而其对应的价值要求是商法的效益价值。商法的效益价值是商法的目标价值，是统率自由价值和秩序价值的终极价值。自由价值和秩序价值是对具有对立性的价值，解决二者之冲突的有效途径是寻求更高阶位的价值来调谐、界定、平衡二者。如前论述，理性的主体不是为了自由而自由行为，追求效益最大化才是其根本目标；同样，商事主体认同接受外在秩序的约束也是实现效益最大化的过程中的理性选择，因此商法的效益自由秩序的之间关系是商法秩序价值是实现商法效益价值的外部环境，“商法自由价值是达成商法效益价值的内在动力，而科学的商法价值体系是以效益价值为终极价值，自由价值、秩序价值为工具价值的协调统一的有机系统。”13
顺利、可靠、安全，通过对商法基本精神的剖析，我们可以发现一条永恒的规律：“社会资源的最优配置会导致社会政治、经济、文化结构的变革，并推动人类文明的发展。商事法正是在此意义上，通过保障交易的顺利、可靠、安全，达到优化配置社会资源。”14中世纪商法的形成，有其当时极为广阔和深刻的社会经济及历史文化背景，商业发达尽管形成了人们并不十分情愿接受的商人特殊阶层，但商业的发达毕竟更带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强，并荫及社会公众和整个国家。“由是观之，商人阶层这一完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体的新型利益集团的出现是商品经济发展的产物，而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战，也是促进商品经济向高层次发展的历史契机。”15
我们应当看到，顺利、可靠、安全这一商事法的基本精神不仅推动了商业的发展，而且在更深层次上促进新兴资产阶级的壮大。而每一次资本主义经济的发展也必然影响商法的演进，两者形成有益的互动关系，所谓的相映成趣、相得益彰，即是如此。而文化、教育、文明的昌盛则伴随着经济的发展，自然而然地产生了，这一进步的终极功效，便是对人的价值的尊重。就本质而言，歧视、特权、压迫是和商法本质格格不入的，商法的发展始终和人类文明的发展紧密相连。“我们可以说，在顺利、可靠、安全这一字眼下掩藏的是平等、自由、价值、尊严。商事法的发展史也是一部人类文明的发展史，人的价值、尊严的发展史。”16
商法的精神——从过去到现在，再到未来。"在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习惯法上升为国家制定法的内在因素，在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。"17尽管我们无法预计二十一世纪中国的商法典将会怎样，但有一点可以确信——商法的精神,决定着商法的存在。


1 当然，关于“法的精神”到底是什么，学者颇有争论，但本文的论述重点不在于此，因此不再赘言，权以此充之
2 《汉书》(下)
3 王保数主编，《中国商事法》，第6页，人民法院出版社
4 范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
5《不列颠百科全书》（国际中文版）第9卷，第504页，中国大百科全书出版社1999年版
6 史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。尽管文中作者的观点与本文是完全对立的，但其某些对历史的分析还是可取的。
7 当时具有特殊身份的人都有专门的法，如神职人员和信徒有教会法，封建主和农民有庄园法等
8 史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期
9 刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期
10范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
11王保数主编，《中国商事法》，第25页，人民法院出版社
12如我国《破产法》第35条规定：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：隐匿、私分或者无偿转让财产，非正常压价出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债权
13闫海，《自由、秩序、效益——论商法价值体系的建构》，摘北大法律信息网
14范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
15刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期
16范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
17钱玉林,《商法的价值、功能及其定位——兼于史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期


国家无线电管理委员会


关于发布《无线电管理处罚规定》的通知
1995年10月28日，国家无线电管理委员会

各省、自治区、直辖市无线电管理委员会，中央、国务院各部门无线电管理机构，全军无委：
现将《无线电管理处罚规定》印发给你们，请遵照执行。各级无线电管理机构和行政执法人员必须按照“有法必依，执法必严，违法必纠”的原则，认真履行职责，做好无线电管理行政执法工作。

无线电管理处罚规定

第一章 总 则
第一条 为了规范无线电管理行政处罚，根据《中华人民共和国无线电管理条例》（以下简称《条例》），制定本规定。
第二条 本规定所称无线电管理处罚，是指无线电管理机构对违反《条例》规定的行为实施的行政处罚。
第三条 无线电管理处罚应当遵循合法、公正、处罚与教育相结合的原则。
第四条 对单位和个人（含外国机构和外国人）实施的无线电管理处罚，除有关法律、法规、规章另有规定的外，均适用本规定。
第五条 公民、法人和其他组织，对受到的行政处罚享有申辩权；对行政处罚不服的，享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

第二章 行为和处罚
第六条 未经无线电管理机构或者国家无线电管理机构委托或者授权的机构批准，擅自设置、使用无线电台（站）的，给予查封或者没收设备，可以并处五千元以下的罚款或者吊销其电台执照。
违反无线电台（站）设置使用管理规定，有下列行为之一的，给予警告，可以并处一千元以下的罚款；情节严重的，予以查封或者没收设备，可以并处五千元以下罚款：
（一）无线电台（站）虽经无线电管理机构批准设置、使用，但是未在规定时间内领取中华人民共和国无线电台执照的；
（二）无线电台（站）设置、使用手续不全或者已经失效，经督促，超过规定时限仍未办理正式手续的；
（三）船舶、机车、航空器上的制式电台未按照规定领取中华人民共和国无线电台执照或者到无线电管理机构注册登记的；
（四）业余无线电台未按照规定办理设台审批手续或者手续不全的；
（五）违反电台呼号管理规定，编制、使用电台呼号的；
（六）违反电台执照管理规定，转借、涂改、伪造电台执照或者使用作废电台执照的；
（七）紧急情况下动用未经批准的电台，未及时报告的；
（八）无线电台停用或者撤销后，未在规定时间内办理有关手续的；
（九）销售单位进行实效发射试验，未办理临时设台手续的。
第七条 研制、生产、进口无线电发射设备，有下列行为之一的，给予警告或者一千元以下的罚款；屡教不改，影响严重的，予以查封或者没收设备，没收非法所得，可以并处一千元以上五千元以下的罚款：
（一）研制无线电发射设备，未经国家无线电管理机构核准的；
（二）研制无线电发射设备过程中未按批准文件执行，超出文件规定的范围或者规定时限的；
（三）生产无线电发射设备，未报国家无线电管理机构或者地方无线电管理机构备案的；
（四）所生产的无线电发射设备的工作频率、频段和有关技术指标不符合无线电管理规定的；
（五）研制、生产无线电发射设备时，未能有效抑制电波发射；进行实效发射试验时，未经国家无线电管理机构或者地方无线电管理机构批准的；
（六）进口的无线电发射设备，未报国家无线电管理机构或者省、自治区、直辖市无线电管理机构核准的；
（七）所进口的无线电发射设备的频率、频段和有关技术指标不符合国家有关无线电管理规定的。
第八条 干扰合法的无线电业务，有下列行为之一的，给予警告或者一千元以下的罚款；情节严重，故意干扰合法的无线电业务，造成重大通信事故的，予以查封或者没收设备，可以并处一千元以上五千元以下的罚款，吊销电台执照：
（一）设置、使用的无线电设备不符合无线电管理技术标准及有关规定，对无线电业务产生有害干扰的；
（二）自行改变无线电台核定工作项目，对其他无线电业务产生有害干扰的；
（三）因操作人员渎职、失职或者技术操作事故，造成对其他无线电业务有害干扰的；
（四）使用不合标准的工业、科技、医疗设备及其他非无线电设备，对无线电业务产生有害干扰的；
（五）设置、使用可能产生有害干扰的各类非无线电设施，未征求城市规划部门和当地无线电管理机构同意的；
（六）非无线电设备对无线电台（站）产生有害干扰，经无线电管理机构指出后，仍不采取措施予以消除的；
（七）非无线电设备的无线电波辐射对航空器、船舶安全航行造成危险，经指出后，仍不停止使用的；
（八）擅自与核准通信范围以外的其它电台（站）进行通信，影响他台工作的；
（九）有干扰无线电业务的其他行为的。
第九条 随意变更核定项目，发送、接收与工作无关的信号，有下列行为之一的，给予警告或者一千元以下的罚款；情节严重，造成严重后果的，予以查封或者没收设备，没收非法所得，可以并处一千元以上五千元以下的罚款，吊销电台执照：
（一）擅自变更频率、呼号、台址、服务范围、工作时间、通信对象、天线参数、发射功率等的；
（二）擅自转借、转让电台或者允许他人使用供自己使用的频率、呼号的；
（三）发射、接收与工作无关的信号的；
（四）擅自更换发射设备、工作方式的；
（五）有变更核定项目的其他行为的。
第十条 违反有关频率管理的规定，有下列第（一）项至第（五）项行为之一的，给予警告或者一千元以下罚款；有下列第（六）项、第（七）项行为之一的，予以查封或者没收其设备，没收非法所得，可以并处一千元以上五千元以下的罚款，吊销其电台执照：
（一）使用频率超过核准的带宽，影响他台工作的；
（二）拒不执行经协商后作出的调整或者收回频率决定的；
（三）不参加规定的无线电设备检测的；
（四）使用频率期满，不办理续用手续的；
（五）不按照规定缴纳频率占用费的；
（六）转让、出租或者变相出租频率的；
（七）擅自使用未经批准的频率的。
第十一条 外国人未经批准在中华人民共和国境内进行电波参数测试，获取电子信息情报的，境外的机构或者人员设置、使用无线电台（站）或者携带、运载无线电设备入境，违反《条例》和本规定有关规定的，按照本规定予以处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。对境外的机构和人员的处罚，应当向上级无线电管理机构和同级人民政府外事部门报告。

第三章 实施处罚的机构和程序
第十二条 国家无线电管理机构和省、自治区、直辖市无线电管理机构及其在设区的市或者相当于设区的市（地方、州、盟）设立的无线电管理派出机构，依照《条例》规定的职责权限，依法实施无线电管理行政处罚。
第十三条 行政处罚按照下列程序实施：
（一）执法人员主动出示证件和佩戴标志；受委托的机构或者组织的人员，应当主动出示委托证明或者委托机构颁发的证件；
（二）查明违法事实，调取证据；
（三）听取当事人陈述或者申辩；
（四）向被处罚人说明处罚的理由和依据；
（五）制作行政处罚决定书并送达被处罚人；
（六）告知被处罚的单位和个人如果不服处罚决定，可以依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。
第十四条 行政处罚决定书应当写明处罚的理由、依据、处罚执行期限，当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的期限。行政处罚决定必须加盖作出处罚决定的行政执法机构印章。
行政处罚决定书一经送达，该处罚决定即发生法律效力。
第十五条 行政执法机构收缴罚没财物，必须使用国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一印制或者监制的罚没票据，收缴的罚没财物必须按照国家有关规定上缴。
第十六条 除法律、法规另有规定的外，本规定所称期间包括法定期间和行政执法机构指定的期间。
期间以时、日、月计算。期间开始的时和日不计算在期间内。
期间最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。
期间不包括在途时间。
第十七条 处罚决定或者其他法律文书必须送达被处罚人；直接送达有困难的，可以委托其他行政机构代为送达或者邮寄送达。
第十八条 处罚决定书或者其他法律文书直接送达的，应当送交当事人；当事人不在的，交其同住的成年亲属或者所在工作单位签收。当事人已向行政执法机构指定代收人的，交代收人签收。当事人是法人或其他组织的，交其收发部门签收。
受送达人有拒收处罚决定书或者其他法律文书的，送达人应当注明拒收的事由和日期，并由两名送达人签名或者盖章，将处罚决定书或者其他法律文书留置受送达人住所或者收发部门，即视为送达。
第十九条 无线电管理人员滥用职权、玩忽职守、渎职失职的，依照《条例》第四十六条的规定处理；造成重大损失的，当事人或者无线电管理机构应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定承担赔偿责任。

第四章 附 则
第二十条 本规定所称无线电管理机构是指无线电管理委员会及其办公室或者办公室派出机构。
第二十一条 中国人民解放军无线电管理处罚办法另行制定。
第二十二条 本规定由国家无线电管理委员会负责解释。
第二十三条 本规定自公布之日起施行。