安徽省农用车辆地方税收暂行办法

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从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设——兼议我国法律移植的方向

张世勋


　　我用两天的时间拜读了吴林生先生在《法学》2010年第一期上发表的论文《和平窃取之批判——兼与张明楷教授商榷》一文，感触着实很深。
　　我是一名在校的大三学生，正准备参加司法考试，在上年度司法考试讲座中张明楷教授的弟子刘凤科老师和北京大学的陈兴良老师，都主张刑法犯罪构成要件三阶层说，即构成要件的该当性（又称构成要件符合性），违法性，有责性。我们暂且称他们为德日刑法学派。今年的司法考试培训中来自国家法官学院的袁登明副教授称今年刑法犯罪构成理论，四要件可能会强势回归。不管是真是假至少在刑法犯罪构成这个舞台上三阶层和四要件都成了“舞台上的明星”，各放其光芒。
　　2009年犯罪构成三阶层说首次以司法考试辅导内容提出时，在我国学术阶层以及大学研究生教育阶层产生了极大的纷争，可谓是百家之言，各有其理。这或许可以说是我国刑法要再次出现蓬勃发展的前兆。而四要件是产生于我国八、九十年代，借鉴与原苏联的刑法体系，对于中国的社会现实和司法实务具有讳莫如深的影响。对于我国刑法理论主流界是采取三阶层还是四要件的问题我不能定论，下面单就我个人的见解附注如下：

1.笔者认为，三阶层和四要件的纠纷并不在与其基本理论不同，而是在于其司法实践中定罪量刑不同，确切的讲是在量刑方面有着极不相同的操作和理解方向。以武汉大学的马克昌教授以及高铭暄教授为代表的四要件学说分别以犯罪的客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面四个方面对我国刑法典中的具体罪名加以分析，使检察官和法官在使用时分别从这四个方面来区分罪与非罪，此罪与彼罪，罪轻和罪重。德日刑法学派认为四要件在解决具体的犯罪时，总会把主观方面的认定作为十分自由的领域加以判断，加大了法官的自由裁量权，有违罪刑法定的嫌疑。我认为并不存在此种情形，不论是在三阶层还是四要件中对于“犯罪人”主观方面的认定都会有很大的困难。比如对于故意杀人罪的主观方面和过失致人死亡罪的主观方面的认定是十分关键的。而且三阶层在这种区别的情势下，也必须在第一个阶层犯罪构成要件的该当性中予以判断。否则将导致无法正确的区分此罪和彼罪。那么对于这一问题张明楷教授提出客观要件具有主观规制机能来解决这一难题。

2.我国自1997年现行刑法典的颁布到现在止10余年的司法实践过程中培养了一大批的对于四要件运用分析极为成熟的司法工作者，对于我国刑法构成要件的正确客观准确的运用提供了强有力的组织保障；如果在现在的司法考试或者司法教育中采取三要件说，将会导致我国司法机关人才出现断层，新一代与旧一代司法工作者没有共同法言法语，没有共同的司法实践思考思维。这将是一种不可弥补的倒退，所以依笔者的意见，将客观要件的主观规制机能理论纳入到现行的犯罪构成四要件说中，也就是去三阶层之优点补四要件之缺陷，使我国司法在平稳中得到提升和进步。

3.我自己抽时间专门拜读了张明楷教授的教科书和马克昌教授的教科书。发现不是所有的观点都是冲突的，很多观点还是趋向一致，这是我感到很欣慰。因为张明楷教授对于德日刑法的研究相当的精确，并对我国的司法实践中一小部分疑难问题有了很好的解释。比如劣马绕缰案，再比如一男子甲在乡间小路见乙女独自一人骑自行车（价值500元）行走，顿生抢劫之念，上前抢劫，乙女用随身所带器物将甲男打晕，推车往前走，此时一天黑，乙女看见一家住户，遂上前寻求帮助要住在主人家，主人（甲男之母）同意乙女与其女儿丙（甲男之妹）共住一屋。甲男回来后发现乙女的自行车，便问其母，其母告知详情乙女在床外侧睡，甲男愤怒，带深夜举刀进入丙屋，乙女听之谈话，将熟睡的丙移至外侧，甲男持刀刺之。丙死亡，问乙女是否构成犯罪？大多数学者主张紧急避险，笔者认为其并不够称紧急避险，因为紧急避险要求所要保护的法益要大于牺牲的法益。生命本是无价，丙的生命与乙女的生命是同价的，所以并不构成紧急避险。对于如何处理笔者也不甚明白。看过张明楷老师的书才恍然大悟。张明楷教授以可期待可能性的理论来解决此疑难问题，让人眼睛雪亮。而在四要件对于罪刑法定和刑罚的谦抑性的贯彻实施是十分贴切的。由此可见，对于三阶层和四要件的争论和批判我们不能一概而论之，要运用马克思主义辩证法辩证的看待和评论。

4.从德日刑法学派和传统刑法学派的争论中透视出，新中国关于法的发展中法律移植和法律继承的辩证关系。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法。法的继承是旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律移植和法律继承是相辅相成的，一个法治国家的法律必须是由符合本国国情的法律继承法和对世界法治文明国家的法律进行引进、吸收、采纳、摄取、同化的法律移植共同构成的法律体系。况且任何的刑法理论都有其生存的语境和条件，都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调，共生共荣的法学生态平衡问题，无论怎样的理论之花，离开了必要的语境和条件，生命力都会凋零。

结语：

　　笔者认为：我国法律移植的方向是取德日刑法学的精华，去德日刑法学的糟粕。实现我国法治发展的新进阶。
　　在目前中国的刑法语境下，在我国法治建设尚未成熟的前提下，笔者并不赞同把德日刑法犯罪三阶层理论原盘在我国实行或践行，而是在原有的犯罪构成四要件的基础上运用德日刑法中的期待可能性理论、客观要件的主观规制机能理论批判移植性的纳入我国刑法犯罪构成体系。实现我国刑法犯罪构成体系在保证不影响我国司法实践有效运行和我国新世纪法治社会建设新发展的前提下实现又一次值得飞跃。




广电部


广播电影电视部直属单位劳动就业服务企业管理办法
1992年4月2日，广播电影电视部

第一章 总 则
第一条 为巩固和发展广播电影电视部直属单位劳动就业服务企业（以下简称劳服企业），明确其权利和义务，保障其合法权益，加强管理，根据国务院《劳动就业服务企业管理规定》，制定本办法。
第二条 本办法适用于广播电影电视部直属单位扶持、兴办的劳服企业。
第三条 广播电影电视部直属单位劳服企业是由国家、社会和主办单位扶持，承担安置部直属单位职工待业子女为主，进行生产经营自救的集体所有制经济组织。
前款所称“部直属单位职工待业子女”是指广播电影电视部直属单位中持有待业证明而未曾就业的职工子女或就过业而又待业的人员。
第四条 劳服企业要坚持为“劳动就业服务”的宗旨，认真贯彻执行国家的有关方针、政策和法律、法规，贯彻社会效益和经济效益相结合的方针。
第五条 根据安置职工子女就业的需要，部直属单位按照“谁办谁管”的原则，可兴办各种类型的劳服企业，并创造条件开办一些骨干企业。
对开办劳服企业所需生产经营场地、物资供应、固定资产和流动资金等，主办单位应给予支持。
第六条 为增强劳服企业的安置能力，促进人员的合理流动，劳服企业主管部门应有计划地从劳服企业中向人员需求单位推荐合格人才。
第七条 劳服企业的合法权益受法律保护。
任何单位和个人不得改变劳服企业的集体所有制性质。劳服企业主管部门和主办单位应维护和尊重劳服企业的经营自主权。任何单位和个人不得以任何借口和手段侵占、平调其自有财产。
禁止任何单位和个人挤占劳服企业所开办的经营项目，改变其隶属关系或无偿调用劳服企业的劳力。

第二章 管理体制
第八条 广播电影电视部直属单位劳服企业由部劳服企业主管部门统一管理。其业务受部人事司、行管局和劳动部劳动力管理和就业司归口管理，同时接受地方政府劳动管理部门的综合指导。部劳服企业主管部门的主要职责范围，根据部有关文件确定。
第九条 劳服企业较多的单位，可经部机构编制主管部门批准后，设立管理机构，具体负责本单位劳服企业的管理工作。
第十条 开办劳服企业，须经主办单位审查同意，报部劳服企业主管部门审核，由地方政府劳动部门认定其性质，经同级工商行政管理部门核准登记，认定其法人资格，领取企业法人执照或营业执照后，方可按核准登记的经营范围，从事经营活动。
第十一条 主办单位对劳服企业的行政、生产和经营活动实行领导。
主办单位为劳服企业安置待业人员和经营活动提供必备的人员和物质条件。
第十二条 主办单位应有一位行政领导分管劳服企业，加强领导，并将劳服企业的发展列入本单位总体规划。
分管劳服企业的行政领导要定期听取劳服企业的工作汇报，建立监督检查制度，制定待业子女安置计划和集体经济发展计划，帮助劳服企业培养人才，提高管理水平，利用新技术，开发新项目。
第十三条 主办单位应发挥优势，协调劳服企业与其各方面的关系，帮助劳服企业发展具有广播影视行业特点的项目。
凡劳服企业有承担能力的，主办单位要将其有关项目优先安排给劳服企业生产、经营，防止“肥水外流”。
第十四条 主办单位应协助解决劳服企业职工的具体困难。

第三章 劳服企业的内部管理
第十五条 劳服企业应根据国家法律、法规和规章的有关规定，结合本单位的实际，制定具体管理办法，经上级主管部门批准后施行。
第十六条 劳服企业实行厂长（经理）负责制。厂长（经理）对生产经营活动有指挥权和决策权。但重大经营决策要向主办单位领导请示报告。
厂长（经理）对企业实行民主管理。
第十七条 劳服企业的厂长（经理）实行聘任制。在任期内无法定理由，劳服企业主管部门和主办单位对他们不得擅自罢免或调动。如需罢免或调动，应由劳服企业与主办单位协商，并报部主管部门批准。其他干部由劳服企业自行任免，报主办单位人事部门备案。
第十八条 劳服企业可实行多种形式的经营承包责任制。厂长（经理）可与主办单位和劳服企业主管部门签订承包合同。各级承包均要依法或按规定奖惩兑现。不管采用何种生产经营责任制，均应把安置培养教育待业人员作为责任制的一项主要内容。
第十九条 劳服企业安置职工待业子女时，应根据生产经营情况，统筹安排，经考核后择优录用。
劳服企业须按照灵活方便、合同管理、稳定骨干、合理流动的原则，自由采取用工形式，依法按规定对从业人员行使管理权。
第二十条 劳服企业可以根据国家有关规定和企业经济效益状况，自主制定本企业工资分配形式、标准和办法，并向主办单位和部劳服企业主管部门备案。
第二十一条 由主办单位选派到劳服企业任职的全民所有制干部职工，仍保留其在原单位的全民所有制职工的身份和待遇。具体管理办法按国家和部主管部门有关规定执行。
第二十二条 劳服企业专业技术人员的晋升、专业技术职务的评聘，可参照国家有关规定执行。评审工作由主办单位负责。其任职资格确定后，由企业根据需要聘任，不占主办单位专业职工职数。
第二十三条 劳服企业要建立健全企业内部的财务管理制度及办法，贯彻执行国家有关劳动服务公司的财务制度、会计制度、审计制度等法规，并接受主办单位和部行政管理部门的指导和监督。
第二十四条 劳服企业的财务实行统一领导、分级管理、独立核算、自负盈亏。
厂长（经理）离任时，必须进行财务审计，待审计结论通过后，方可离任。
第二十五条 劳服企业要建立职工养老保险制度，并逐步实行待业保险制度；保险金的提取标准和使用，按国家有关规定执行。
第二十六条 劳服企业要遵循“谁办谁管谁受益”的原则，按规定向主办单位和主管部门交纳管理费和其他费用。
第二十七条 劳服企业要依法交纳各种税金，并享受当地税务部门的优惠政策。
第二十八条 劳服企业的财务和人事统计资料，由主办单位和部劳服企业主管部门负责汇总上报。财务统计人员应由具有一定专业知识和管理能力的人员担任，未经主办单位和部主管部门批准，不得随意撤换。
统计人员对本单位计划的执行情况和经营管理效益，负责进行统计分析和统计监督，并及时向上级主管部门报送统计资料。

第四章 思想政治工作
第二十九条 劳服企业要建立党、团、工会组织，加强思想政治工作，坚持四项基本原则，坚持两个文明一起抓。
第三十条 劳服企业的党、团、工会组织，接受主办单位党、团、工会组织的领导。主办单位要把其纳入管理体系，进行定期检查和考核。
第三十一条 劳服企业的党组织要搞好党的思想、组织、作风建设，使其在企业中处于政治核心地位，保证、监督党和国家法律、法规和方针、政策的贯彻执行。
第三十二条 劳服企业要加强廉政建设，结合实际，制定具体措施。干部要廉洁奉公，以身作则，密切联系群众，全心全意为办好企业服务。
第三十三条 劳服企业针对青年职工多的特点，要采取灵活多样的形式，对职工进行热爱祖国、热爱劳动、热爱企业、艰苦奋斗的教育，进行社会主义、集体主义和法制教育，建设有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。

第五章 法律责任
第三十四条 违反本办法第七条的规定，改变劳服企业集体所有制性质，干预企业自主权的，其上级主管部门应及时予以纠正，凡侵占、平调劳服企业自有财产的，必须予以退赔。
对负有直接责任、情节严重的人员，主办单位或主管部门应给予一定的行政处罚；构成犯罪的，由司法部门依法追究刑事责任。
第三十五条 劳服企业的主管部门和主办单位未经批准，擅自罢免和调动劳服企业的厂长（经理）的，其上一级主管部门或主办单位应及时予以纠正。

第六章 附 则
第三十六条 主办单位根据本办法制定实施细则。
第三十七条 本办法如有与国家有关法规相抵触的，以国家规定为准。
第三十八条 本办法由广播电影电视部人事司负责解释。
第三十九条 本办法自发布之日起施行。