劳动人事部、国家统计局关于印发《做好劳动工资统计工作的几点意见》的通知

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中国人民银行


中国人民银行令〔2003〕第3号

　　根据《中华人民共和国中国人民银行法》等法律法规的规定，中国人民银行制定了《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，经2002年9月17日第7次行务会审议通过，现予公布，自2003年3月1日起实施。


　　　　　　　　　　　　行长：周小川
　　　　　　　　　　二○○三年一月三日

金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法


　　第一条为监测大额和可疑外汇资金交易，规范外汇资金交易报告行为，根据《中华人民共和国外汇管理条例》等有关规定，制定本办法。

　　第二条境内经营外汇业务的金融机构（以下简称金融机构）应当按照本办法规定，向国家外汇管理部门报告大额和可疑外汇交易情况。

　　大额外汇资金交易，系指交易主体通过金融机构以各种结算方式发生的规定金额以上的外汇交易行为。

　　可疑外汇资金交易，系指外汇交易的金额、频率、来源、流向和用途等有异常特征的交易行为。

　　第三条国家外汇管理局及其分支局（以下简称外汇局）负责大额和可疑外汇资金交易报告工作的监督和管理。

　　第四条金融机构为客户开立外汇账户，应当遵守《个人存款账户实名制规定》和《境内外汇账户管理规定》，不得为客户设立匿名外汇账户或明显以假名开立外汇账户。

　　金融机构为客户办理外汇业务应当核对其真实身份信息，主要包括单位名称、法定代表人或负责人姓名、身份证件及其号码、开户的证明文件、组织机构代码、住所、注册资本、经营范围、经营规模、账户的日平均收付发生额等信息和个人银行账户存款人的姓名、身份证件及其号码、住所、职业、经济收入、家庭状况等信息。

　　第五条金融机构应当将所有大额和可疑外汇资金交易记录，自交易日起至少保存5年。

　　第六条金融机构应当建立和完善内部反洗钱工作岗位责任制，制定内部反洗钱工作操作程序，明确专人负责对大额和可疑外汇资金交易进行记录、分析和报告。

　　第七条金融机构不得向任何单位或个人泄露大额和可疑外汇资金交易信息，但法律另有规定的除外。

　　第八条下列外汇交易属于大额外汇资金交易：

　　（一）当日存、取、结售汇外币现金单笔或累计等值1万美元以上。

　　（二）以转账、票据或银行卡、电话银行、网上银行等电子交易以及其他新型金融工具等进行外汇非现金资金收付交易，其中，个人当天单笔或累计等值外汇10万美元以上，企业当天单笔或累计等值外汇50万美元以上。

　　第九条下列外汇交易属于可疑外汇现金交易：

　　（一）居民个人银行卡、储蓄账户频繁存、取大量外币现金，与持卡人（储户）身份或资金用途明显不符的；

　　（二）居民个人在境内将大量外币现金存入银行卡，在境外进行大量资金划转或提取现金的；

　　（三）居民个人通过现汇账户在国家外汇管理局审核标准以下频繁入账、提现或结汇的；

　　（四）非居民个人频繁携带大量外币现金入境存入银行后，要求银行开旅行支票或汇票带出的；

　　（五）非居民个人银行卡频繁存入大量外币现金的；

　　（六）企业外汇账户中频繁有大量外币现金收付，与其经营活动不相符的；

　　（七）企业外汇账户没有提取大量外币现金，却有规律地存入大量外币现金的；

　　（八）企业频繁发生以现金方式收取出口货款，与其经营范围、规模明显不符的；

　　（九）企业用于境外投资的购汇人民币资金大部分为现金或从非本单位银行账户转入的；

　　（十）外商投资企业利润汇出的购汇人民币资金大部分为现金或从其他单位银行账户转入的；

　　（十一）外商投资企业以外币现金方式进行投资的。

　　第十条下列外汇交易属于可疑外汇非现金交易：

　　（一）居民个人外汇账户频繁收到境内非同名账户划转款项的；

　　（二）居民个人频繁收到从境外汇入的大量外汇再集中原币种汇出，或集中从境外汇入大量外汇再频繁多笔原币种汇出的；

　　（三）非居民个人外汇账户频繁收到境外大量汇款，特别是从生产、贩卖毒品问题严重的国家（地区）汇入款项的；

　　（四）居民、非居民个人外汇账户有规律出现大额资金进账，第二日分笔取出，然后又有大额资金补充，次日又分笔取出的；

　　（五）企业通过其外汇账户频繁大量发生在外汇局审核标准以下的对外支付进口预付货款、贸易项下佣金等；

　　（六）企业通过其外汇账户频繁大量发生以票汇（支票、汇票、本票等）方式结算的出口收汇的；

　　（七）企业一些休眠外汇账户或平常资金流量小的外汇账户突然有异常外汇资金流入，并且外汇资金流量短期内逐渐放大的；

　　（八）企业通过其外汇账户频繁发生大量资金往来，与其经营性质、规模不相符的；

　　（九）企业外汇账户频繁发生大量资金收付，持续一段时间后，账户突然停止收付；

　　（十）企业外汇账户资金流动以千位或万位为单位的整数资金往来频繁；

　　（十一）企业外汇账户资金快进快出，当天发生额很大，但账户余额很小或不保留余额；

　　（十二）企业外汇账户在短时间内收到多笔小额电汇或使用支票、汇票存款后，将大部分存款汇出境外；

　　（十三）境内企业以境外法人或自然人名义开立离岸账户，且资金呈有规律流动；

　　（十四）企业从一个离岸账户汇款给多个境内居民，并以捐赠等名义结汇，其资金的划转和结汇均由一人或少数人操作的；

　　（十五）外商投资企业年利润汇出大幅超出原投入股本或明显与其经营状况不符；

　　（十六）外商投资企业在收到投资款后，在短期内将资金迅速转到境外，与其生产经营支付需求不符；

　　（十七）与走私、贩毒、恐怖活动等犯罪严重地区的金融机构附属公司或关联公司进行对销存款或贷款交易；

　　（十八）证券经营机构指令银行划出与交易、清算无关外汇资金的；

　　（十九）经营B股业务的证券经营机构通过银行频繁大量拆借外汇资金的；

　　（二十）保险机构通过银行频繁大量对同一家境外投保人发生赔付或退保行为。

　　第十一条金融机构对本办法第八条、第九条和第十条所规定情形的大额或可疑外汇资金交易行为须按月以纸质文件、电子文件形式同时上报。

　　第十二条金融机构应当对符合下列情形的外汇现金交易进行核查，发现涉嫌洗钱的，应及时以纸质文件上报并附相关附件。

　　（一）外汇账户的支出金额与当日或前一日的现金存款额基本吻合；

　　（二）将多笔外汇或人民币现金分别存入他人外币储蓄账户，同一账户所有人同时收取相应数额的人民币或外汇；

　　（三）企业频繁使用大量人民币现钞购汇。

　　第十三条金融机构应当对符合下列情形的外汇非现金交易进行核查，发现涉嫌洗钱的，应及时以纸质文件上报并附相关附件。

　　（一）居民个人办理个人实盘买卖业务时，频繁转换币种，明显不谋求盈利的；

　　（二）居民个人外汇账户频繁收到境外汇入的外汇后，要求银行开旅行支票或汇票的；

　　（三）非居民个人外汇账户频繁作出订购或兑现大量旅行支票或汇票的；

　　（四）企业在开立外汇账户时多次拒绝向银行提供有关开户所需的证明文件或不愿提供一般信息的；

　　（五）企业集团内部外汇资金往来划转超出实际业务交易金额的；

　　（六）企业结、售汇单证不全，结、售汇金额突然增大，结、售汇频率加快或者结、售汇金额明显超过其正常经营水平的；

　　（七）企业在银行办理出口入账手续时，无有效商业单据却频繁领取结汇水单（核销专用联），或拒绝提供有效商业单据而频繁领取结汇水单（核销专用联）的；

　　（八）企业频繁、大量发生捐赠、广告、会展等收汇、结汇及付汇，与其业务范围明显不符的；

　　（九）企业频繁、大量发生买卖专有技术、商标权等无形资产项下的收汇、结汇及付汇，与其业务经营明显不符的；

　　（十）企业支付的运保费及佣金明显与其进出口贸易不符的；

　　（十一）企业经常存入旅行支票及外币汇票存款，特别是此类支票及汇票是境外开具，与其经营状况不符的；

　　（十二）企业突然还清逾期外汇贷款，而款项来源不明或与客户背景不相符的；

　　（十三）企业申请以其机构或第三者拥有的资产或信用作为贷款的担保，而这些资产来源不明或与客户背景不相符的；

　　（十四）利用无贸易背景信用证或其他方式在境外融资的；

　　（十五）企业在办理外汇买卖业务时，在明知有损失的情况下，仍坚持办理的；

　　（十六）企业要求进行本外币间的掉期业务，而其资金的来源和用途不明的；

　　（十七）外商投资企业外方投入资本金数额超过批准金额或借入的直接外债，从无关联企业的第三国汇入；

　　（十八）外商投资企业外方投入资本金或借入外债结汇的人民币转入证券等投资领域的银行账户，与其经营状况不符；

　　（十九）金融机构外汇现金账户收、付金额与外汇存款规模明显不符，或波动明显超过外汇存款的变化幅度；

　　（二十）金融机构系统内外汇资金往来账户收支与日常业务经营状况明显不符；

　　（二十一）金融机构同业往来账户，在岸与离岸业务往来账户，与境外分支机构的往来账户收付情况与日常业务经营状况明显不符；

　　（二十二）金融机构与其关联企业的外汇信贷、结算业务在短期内急剧增加或减少的；

　　（二十三）金融机构以大额外币现金投保的；

　　（二十四）银行等金融机构职员以合理理由怀疑的任何外汇资金交易。

　　第十四条金融机构设在省会、自治区首府、直辖市的一级分支机构为主报告机构，省会、自治区首府、直辖市没有一级分支机构的，由金融机构总部指定主报告机构。

　　金融机构各分支机构应于每月初5个工作日内汇总上月大额和可疑外汇资金交易情况，逐级上报至主报告机构。同时报送外汇局当地分支局。

　　各主报告机构应于每月15日前汇总各省、自治区、直辖市内上月大额和可疑外汇资金交易情况，报所在地的国家外汇管理局省、自治区、直辖市分局。

　　各金融机构总部应于每月5日前将自身发生的上月大额和可疑外汇资金交易情况报外汇局当地分支局。

　　第十五条金融机构对大额和可疑外汇资金交易进行审核、分析，发现涉嫌犯罪的，应于发现之日起3个工作日内报当地公安部门并报送外汇局分支局。

　　第十六条国家外汇管理局省、自治区、直辖市分局将金融机构上报的大额和可疑外汇资金交易汇总情况于每月20日前报告国家外汇管理局总局；对涉嫌犯罪的外汇资金交易应当及时移送当地公安部门，并上报总局。

　　第十七条金融机构有下列情形之一的，由外汇局责令改正，给予警告，可以处以1万元以上3万元以下罚款：

　　（一）未按规定报告大额或可疑外汇资金交易的；

　　（二）未按规定保存大额或可疑外汇资金交易记录的；

　　（三）违反规定泄露大额或可疑外汇资金交易信息的；

　　（四）未按规定审查开户资料为单位开立外汇账户的。

　　第十八条金融机构未按规定审查开户资料为个人开立外汇账户的，由外汇局责令改正，给予警告，可以处以1000元以上5000元以下罚款。

　　第十九条金融机构违反本办法，情节严重造成重大损失的，外汇局可以暂停或停止其部分或全部结售汇业务。

　　第二十条金融机构工作人员违反有关规定，协助进行洗钱的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

　　第二十一条本办法下列用语的含义如下：

　　“频繁”系指外汇资金交易行为每天发生3次以上或每天发生持续5天以上。

　　“大量”系指接近上述规定的大额外汇资金的报告标准限额的金额。

　　“短期”系指10个营业日以内。

　　“以上”、“以下”，均包括本数。

　　第二十二条本办法自2003年3月1日起施行。


中国涉外产品责任法律适用制度的缺陷及其健全

郁雷?


【摘 要】随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，跨越国界的产品责任案件日益增多，而中国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度，只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，结果却使特殊复杂的涉外产品责任案件的法律适用简单化、机械化，忽视和掩盖了其他与产品责任案件具有更密切更重要的连接因素。据此，中国司法实践已不能满足国际经贸往来的现实需要，必须在吸收相关国际通行规则的基础上，健全立法。

【关键词】 涉外产品责任 法律适用 缺陷 国际通行规则

随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，商品在多个国家之间进行生产、加工、交换、流通、消费、使用，这使得跨越国境的产品责任案件日益增多。就中国而言，中国产品在国外发生产品责任问题以及外国产品在中国发生产品责任案件已屡见不鲜；在司法实践中，原有的产品责任立法往往不能很好地保护消费者、使用者的正当权益。为此，我国与2000年9月1日正式实施了新的产品质量法，对产品质量责任实体法律制度作了较大修改，使之更加符合当今世界各国普遍做法，例如扩大了产品范围、产品责任主体范围；明确地规定了产品责任的赔偿范围，使之具有较强的可操作性；规定了受害人亲属可以向产品的生产者或销售者要求给付死亡赔偿金，加大了对产品责任人的处罚力度。然而，我国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。对于一国涉外民事法律关系而言，需要实体法与冲突法来共同调整，修改后的产品质量法在一些操作层面已“与国际接轨”，如再专章规定涉外实体规范已不必要；但在冲突法领域，我国只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，过于原则、简单、缺乏可操作性，且不说立法的缺陷需要仔细考察而知，就说由此而导致司法上的困惑与矛盾至少会有：（1）如该侵权行为发生在外国， 依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2）如受害一方为中国人（即原告），是否可以根据行为地法（外国法）得到较高赔偿？（3）如双方均是外国人适用中国法是否有充分理由？[1] 既然问题已经提出，笔者就有可能也有义务结合这些问题分析我国现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷，对相关立法的健全提供一些思考和建议。

一、现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷
产品责任历来被认为是各国的强行法，是事关当地公共秩序的“直接适用的法律”和“专用实体法”，如有专家认为“产品责任法的各项规定和原则大多属强制性规定，双方当事人在订立合同中不得任意加以排除或更改。”[2] 如果我们把视野仅仅局限在本国范围以内或把前提条件设为不存在或不允许法律冲突及法律选择时，这一论断无疑是正确的。然而，国际产品责任作为跨越国境的客观存在从20世纪60年代末成为当代国际私法中所关注的问题，不再纯粹是一个国内法问题。
从我国的角度看，国际产品责任即我国的涉外产品责任，它的主要形式有以下三类：（1）中国产品在国外发生产品责任问题；（2）外国产品在我国发生产品责任问题；（3）外国人在中国境内遭受产品责任侵权问题。而中国人在外国境内遭受产品责任侵权问题一般不由我国法院受理[3]，故不在我国涉外产品责任案件范围之内。涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性，其特殊性表现在它的涉外因素：或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者，这就决定了不同国家对产品责任的认定、损害赔偿的范围金额、责任主体的范围等均差别较大，最终影响对受害人权益的保护程度，所以，往往只允许适用法院地法会对当事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“无一例外”的适用法院地法恰恰与实现“个别正义”背道而驰；其复杂性表现在它是产品责任：经济全球化加速了产品的流通，一件产品可能由若干国家共同加工制造、一件产品可能在多个国家流转、产品的消费者使用者可能跨境移动、一个产品责任可能有多个责任主体，因此与判定产品责任所依据的连接因素必然是复杂多元的。涉外产品责任所具有的特殊性、复杂性也就成为我们考察评判我国现行涉外产品责任法律适用制度是否合理完善的出发点和依据。
我国尚无调整涉外产品责任法律适用的专门制度。在司法实践中，对于涉外产品责任的法律适用依据是《民法通则》第146条，该条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，我国涉外产品责任法律适用笼统地采用侵权行为法律适用规则，完全忽视和掩盖了其同一般民事侵权责任相比应具有的特殊性与复杂性。尽管“场所支配行为”这一冲突法的古老法谚仍被一些国家（如英国、加拿大、比利时、希腊、德国、意大利等国）遵循为国际产品责任法律适用的基本原则，但是各国经贸往来的现实与司法实践表明：单纯按照侵权行为法律适用规则解决涉外产品责任问题存在以下缺陷和弊端。
首先，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”而什么是“侵权行为地”呢？这一词语本身就包含了不确定因素，这是因为各个国家对于侵权行为地的认定并不相同。如比利时法认为发生地与伤害地不一致时，应将行为发生地视为侵权行为地。而英国法为了确定侵权行为地，法院必须弄清导致行为发生的实质性原因发生在哪里，而这一问题的答案却因不同类型的侵权行为而有所不同。[4] 德国法则规定，如果被告做出行为的地方与原告遭受损害的地方不在同一国家，法官有义务将对原告有利的地方作为侵权行为地，并且只能适用该地的法律。[5] 而美国1972年第二次《冲突法重述》采用较具弹性的规则，按照最密切联系的需要由法官自由裁量把损害发生地、引起损害的行为发生地或其他当事人关系集中地作为考虑的联系因素。[6] 根据我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”该规定针对事实不一致情况下，法院有权做出选择作了灵活规定，但并未规定应依什么标准来做出选择判断。至此，“侵权行为地”在法律上仍是一个模糊不易确定的概念。
其次，就涉外产品责任而言，什么是“侵权行为地”在司法实践中也是一个不易认定的事实问题。一方面在一些复杂的国际产品责任案件中，缺陷产品造成的损害既可能与产品设计有关，也可能跟产品生产、销售有关，还可能与产品零部件的提供有关。若一件产品在甲国生产、在乙国设计、在丙国销售、在丁国消费，而其零部件又由不同的国家提供，那么，究竟何为侵权行为地，是极难判断的；另一方面，现代社会中交通条件极大提高，交通设施意外事故时有发生，行为地常常带有偶然性，而此偶然行为地一般为被告（产品责任人）不可预见到地点，如原告（受害人）在某国遭受损害，而被告却并未将其产品投放该国市场，此种情形若适用伤害地法，显然对被告而言有欠公正。此外，还有一种特殊情形，就是持续性伤害（cumulative injury），举例说明：消费者服用了有缺陷的药丸在不同国家进行旅游，此时是很难确定哪里是损害发生地的。
再次，适用侵权行为地法律有时不能很好地保护产品责任受害人的利益。涉外产品责任的特殊复杂性决定了侵权行为不仅与行为地有关，它还与行为的性质、案件的重心、当事人利益集中地、当事人国籍、住所（居所）以及营业地等连接因素有着更密切都联系，如果仅以侵权行为地法为准据，难免会造成对当事人利益保护不当的情形出现。[7]
本文开篇提出的三个问题即是明证：其一，我国产品在外国对受害方（外国人）造成损害，若原告诉至我国法院，法院是否应该考虑适用其本国法（同时是侵权结果发生地法）还是以产品在中国制造为由适用侵权行为实施地法律——我国法律，后者显然对外国受害人保护的范围、程度比起其本国法是远远不够的。我们知道，外国法对产品责任的认定一般采取严格责任使得责任人承担责任的范围较广，且外国法所确认得损害赔偿一般既包括精神赔偿和惩罚性赔偿，甚至部分间接损失。其二，外国产品在我国对我国消费者造成损害，若我国法院以侵权结果发生地在中国为由适用我国法律而不顾原告（我国消费者）根据被请求承担责任人（外国产品制造商）主营业地国国内法（同时是侵权行为实施地法）获得较高赔偿的请求，其结果同样显失公正。其三，如果原、被告双方均是外国人在我国法院提起产品责任侵权之诉，这里又分为两种情形。一种是双方具有同一国籍或者在同一国家有住所，我国《民法通则》规定“可以适用当事人的共同本国法或住所地法”。此条款从某种角度看，是最密切联系原则在我国侵权行为法律适用中的具体立法体现。不仅比适用侵权行为地法更显公正合理，并且有利于判决定承认和执行。还有一种是双方具有不同国籍也不在同一国家有住所的情形，在司法实践中，法院往往适用侵权结果发生地——中国法律，造成对外国受害人保护力度不够，甚至按照中国实体法的要求外国被告不承担或减免产品责任。而同样是适用原告或被告国籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保护。
我们知道，产品责任侵权虽然关系到侵权行为地的司法主权与公共利益，但产品责任侵权归根结蒂是侵权行为的特殊形式，摆脱不了同一般侵权行为的共性，即受害人提起侵权之诉旨在获得他所满意的损害赔偿，其本质是一种私权之诉。法院实现公正的途径恰恰是在合理依据的范围之内，保证受害人获得令其满意的、充分的赔偿。加之涉外产品责任的特殊性，当涉及到外国当事人的情况下，给予外国当事人按其本国赔偿范围及标准的判决并不意味对侵权结果发生地公共秩序的破坏；相反仅仅以侵权结果发生地这一偶然因素为由拒绝以其他更密切的联系因素所指引的准据法为判定实体权利义务的根据，其理由是不充分的，也是不合理的，最终会影响案件的公正解决，进而影响到外国当事人对我国法院的信赖与尊重。我们并不能推断出依照当事人本国（尤其是受害人本国）的法律使受害人获得较高额度的赔偿会扰乱损害发生地（多数情况下是法院地）的公共利益与安全：一方面损害赔偿之诉根本上不同于公诉机关对犯罪行为的追究，对侵权人责以高额赔偿不会导致侵权行为地当事人间的平衡再度被打破，它既能满足受害人的赔偿诉求，又能惩戒侵权行为人，使其在经济上更是在心理上对类似行为望而却步；另一方面，平等公正地实现审判正义，要求法院在应当适用外国法时毫不犹豫地适用外国法，尽可能地充分保护受害人利益，同时兼顾产品责任人的合理抗辩，最终有利于而不是与侵权行为地的公共利益背道而驰。
最后，涉外产品责任采用侵权行为法律适用规则的现实后果往往是不自觉地扩大了法院地法的适用途径和机率，阻碍了国际私法机制发挥正常的作用。从我国法律规范本身来看，我国对“侵权行为地法”的司法解释是“包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”若遇到外国产品在中国发生侵权损害，司法实践中人民法院大多考虑何者同时又是法院地法做出选择。例如上海市高级人民法院审理的一起中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司侵权赔偿纠纷上诉案中，既选择了侵权结果发生地，同时又是法院地法即我国法律，作为该案的法律适用依据。[8] 若我国产品在外国发生侵权损害，法院会以产品制造地同时又是法院地为由，以侵权行为实施地法我国法律作为准据法。其法律选择的任意性可窥见一斑，但都为达到适用法院地本国法解决纠纷的效果。为什么会出现这样的情况呢？其理论上的依据不外乎：适用法院地法是司法主权的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；产品责任法具有强行性和公法的性质，而外国的公法一直被认为不具有域外效力。这样即使在应当适用外国法的场合也以公共秩序保留或公法不具有适用性为由排除其适用，转而适用法院地法。关于损害赔偿之诉是私权，笔者在前已有论述。我国《民法通则》第146条关于“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理”的规定，实际上是过分强调了我国的司法主权，对在我国境外发生的但我国产品责任法不认为是侵权的行为关闭了法律选择的大门，其立法本意在保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但这把双刃剑在伤害了外国消费者利益的同时也伤害了自身。试想，若我国消费者在境外遭受产品侵害将得不到我国法律保护，即使他在外国法院起诉得到了判决支持，若需要我国法院承认和执行，当如何处理？是认定为侵权还是否定之是一个两难问题。“其实，并不用做什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己国家的法律。他们适用自己的法律轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不出解释上的错误。更何况许多国家的法官，经训练培养后，就会认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。”[9] 据此，在涉外产品责任案件中，面对复杂的连接因素，只要可以找到适用本国法的借口或只要双方当事人都不坚持适用外国法，又有几个法官不愿避重就轻呢？毕竟从识别到连接点的确认到反致到外国法的查明到公共秩序保留直至最后做出一个涉外判决不仅是一项繁重的工作，而且对法官的专业素质要求极高，恐怕这不是我国法官队伍与法律资源现状所能胜任的。尽管如此，当代国际私法——进入全球化时代的国际私法要求我们既不能简单认为遇事只有适用外国法才能发挥国际私法的机制作用，也不能简单认为凡适用法院地法就能保证判决的公正，而必须平等地对待内外国法律，从案件本身而不是从习惯、方便、与思维定势出发查找应适用的法律依据，衡量我国未来涉外产品责任法律适用制度是否先进是否健全，很大程度就看它有没有充分、合理、科学地贯彻“平等对待内外国法律”这一原则。
此外，现行法律条文本身失之片面，不够严密。《民法通则》第146条之“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”只规定了“损害赔偿”适用侵权行为地法，没有明确侵权行为的认定、责任主体的确定、责任之减免等侵权行为其他方面的法律适用问题。但考察立法者的意图，从有关上下文及逻辑结构看，立法并未旨在分割侵权行为法律适用的各个方面，而是统一由侵权行为地法律调整。据此，在今后的条文表述上，修改为“侵权行为之债，适用侵权行为地法律”似更全面。

二、从各国产品责任诉讼的法律适用看有关国际通行规则
（一）美国
美国在本世纪50年代后期至70年代初，爆发了一场冲突法的革命，该革命对侵权行为领域法律适用问题形成很大冲击，对产品责任冲突法的适用也有同样的影响。60年代前，美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法，所谓“侵权行为地”，依第一次《冲突法重述》（1934年）解释为：“构成行为人负侵权行为责任的最后事实发生地。”[10] 因此，在产品责任诉讼中，侵权行为地即指损害发生地而不是指缺陷产品制造地。其理论基础是既得权说（vested right），即原告不管在何处起诉，都携带该法所授予的权利，诉讼法院只不过是被请求支持或协助取得这一权利。[11] 上述法律适用规则虽有不可否认的易于操作、简便高效的优点，但由于损害发生地常属偶然，与当事人之间并无实质上重大牵连，因此，以侵权行为地法为准据法时，不仅不能促进该州立法目的，而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此，美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下，努力避免不合理结果的发生，而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。如法院主张外国法是有关程序方面的, 此外法院还可以基于公共政策的理由来拒绝适用行为地法。例如在“Kilberg v. Northeast Airlines, Inc.”一案[12]中， 纽约州上诉法院即认为基于该航空公司主营业所的事实，“法院自亦可主张允许飞机制造商逃避本州无过失责任，仅是因为该有缺陷的飞机并未于纽约州坠毁而是在一采过失责任州的领域上空失事，则显不公平。”从60年代后，绝大多数州都相继放弃了这个原则，转而采用最密切联系原则，该原则来源于美国法学会1972年编订的《第二次冲突法重述》，该重述第145节规定：1、当事人对侵权行为中的权利义务，应由同该事件及当事人有最密切联系州的法律决定。2、在确定问题应适用何种法律时，应考虑到联系是：1）损害发生地；2）引起损害的行为的发生地；3）当事人的住所、居所、国籍、公司的地点和各当事人的营业地点；4）各当事人之间关系集中的地点。该重述指出应考虑争执的问题、侵权行为的性质以及利害关系国侵权行为法的目的等。其中利害关系国法律内容之分析及立法目的之探究，最有助于确定哪一国成为最具利害关系国。上述方法即柯里“政府利益分析说”[13] 的实际应用：即在分析各关系国法律后，常能发现关系国法律并无冲突，也就是说，只有一国因为适用其法律使其政策得以促进，而其他国也没因此丧失其利益，那么此时即可适用该国法为案件的准据法。[14] 如果在分析各关系国法律后，发现会有两个以上国家的法律因适用其法律，其立法政策会得以促进，则是属于真实利益冲突的案件，此时应在利害关系分析办法（或称功能分析办法）下，选择其中一国法律适用，该国法律较之另一国则有利于案件的审理，也更合理公正。
一般来讲，在有关产品责任的诉讼中，美国法院倾向于以损害发生地作为最密切联系因素。然而损害发生地有时很难确定或依损害发生地并不利于保护消费者利益。此时，也可将产品制造地、产品购买地、产品使用地和原告住所地等有联系的因素作为选择准据法的因素。在此种情形下，法院往往需要综合各种有联系的因素作全面考虑。例如，1971年“麦坎诉阿特拉斯供应公司案”（Maccann v. Atlas Supply Co.）[15] , 原告在宾夕法尼亚州购买汽车轮胎，当他在俄亥俄州旅行时，因该轮胎缺陷使原告发生车祸受伤。诉讼地宾夕法尼亚州法院认为伤害发生地不足以说明有最密切联系。因此法院适用了原告住所地、购买地和法院地法即宾州法律。
从许多判例来看，美国法院对最密切联系原则的适用是灵活的，多数场合从保护消费者和使用者的利益出发考虑。如在“特考特诉福特汽车公司”案[16] 中，原告是罗德岛居民，在罗德岛为其子因驾驶在麻省购得的汽车在当地与人相撞丧生对被告福特公司起诉，联邦高等法院在上诉中适用了罗德岛法律而非麻省法律时，重点置于“州利益”上。因为罗州与麻省法律有两点不同：一是罗州法律没有规定关于非正常死亡可追偿的最高限额，能确保对其居民相当充分的赔偿；二是麻省未采取严格责任制，而罗州则采用了严格责任的规定，所以罗州对该案利益是主要的，且对保护其受缺陷产品损害的居民更为有利。但有时，法院也从保护制造商的利益考虑。如1975年加利福尼亚联邦地区法院审理的1974年3月3日巴黎空难事件案即属此。[17] 当日一架土耳其航空公司的DC-10客机在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名继承人和被抚养人在加州对飞机制造商麦克唐纳. 道格拉斯和飞机机门制造商通用动力公司提起诉讼。由于法国和日本法律规定赔偿费较高，多数原告人主张适用飞机失事地法国法律，有些日本籍原告则要求按照日本法律赔偿。这些要求均遭到加利福尼亚州联邦地区法院的拒绝。法院在判决中指出：“加利福利尼州法院将保护居住在其境内的制造者，不允许由于失事地点或起诉人住所的偶然因素而增加对原告人的赔偿费”，“应保证使世界上任何人受伤后，能按照飞机设计和制造国的法律得到赔偿。”
（二）英国、加拿大
在具有涉外因素的侵权行为诉讼中（包括涉外产品责任诉讼），英国、加拿大的法院过去也适用损害地法，但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时，也没有适用损害地法，而适用了汽车出售地法。[18]
（三）欧洲大陆
联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地的本国法。
德国有关法律选择的案例很少，然而在一些实体法案件中也存在潜在的法律冲突因素。1974年德国一初级法院审理一涉外案件，该案原告从西柏林购买了一辆法国制造的标志汽车，当他驾车在瑞士旅行时，由于汽车结构上有缺陷而致伤害。该案的问题是被告，即西柏林的法国汽车结构上有缺陷制造商的子公司，是否应按照德国制作商的有关制造结构缺陷的责任标准承担责任。法院对此持否定观点，认为任何产品责任诉讼都应直接针对法国的母公司。法院在作上述决定时，并没有进行法律选择，而实际上所采用的仍是德国的法律。
法国在适用法律方面也没有代表性的判例。1975年，一名法国试飞员驾驶的直升飞机与一架法国滑翔机相撞，致使飞行员死亡，其妻起诉被告美国加利福尼亚的飞机制造商，指控其飞机控制系统存在缺陷并要求对其经济及精神损失予以赔偿。法院审理该案时，首先以法国法律为根据，认为原告应证实失误的存在。在认定不法责任方面，法院认为必须适用缺陷发生地法律，即加利福尼亚法律，然而由于没有证明飞机存在设计上的缺陷，所以也未适用加利福尼亚的法律。[19]
荷兰一地方法院在1976年审理过一起涉外产品责任案件时，就适用了荷兰法律。尽管负有过失责任的制造者主要营业地在原联邦德国，但荷兰法院认为侵权行为发生地及受害人住所地均在荷兰，故应该适用法院地法即荷兰法。[20] 虽然荷兰在1979年9月1日，批准了1973年订立于海牙的《产品责任法律适用公约》，但该公约只是对荷兰的有关理论产生了深远影响，对于荷兰国际私法的实践却影响甚微。
由上述事实可知，之所以德、法、荷三国往往适用法院地法，究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法（大多数场合侵权行为地就是法院地）的适用分不开的。对传统的撼动和突破自然也必须从产品责任法律适用所依据的原理——一般侵权行为法律适用规则入手。今天，虽然侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位，但“什么构成侵权行为地法的补充和例外”则是与传统原则迥异其趣的。欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法，转而适用以侵权行为地为主，同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中，最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法或称当事人共同属人法。如1979年《匈牙利国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权行为地法，如果侵权行为人与受害人的住所位于同一国家的，适用该共同住所地发法。”现在除了法国、捷克在立法和实践中不愿采此一例外外，其他国家均予以承认。适用当事人共同本国法的一个主要问题是，有时单纯依靠住所或国籍不一定能反映事实上的联系，为了弥补这一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士联邦国际私法》第133条规定：“如果加害人与受害人在同一国家有共同惯常住所时，侵权责任受该国法支配，”“如果加害人与受害人在同一国家没有共同惯常住所时，这种诉讼应受侵权行为地法支持。但是，如果损害结果发生于另一国，并且加害人可以预见到损害将在该国发生时，应适用该国法。”这样，比单纯依靠国籍和居所更为合理。其他一些例外情况也已得到欧洲多数国家的承认，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奥地利联邦国际私法法规》在一定程度上采用了最密切联系原则作为立法的理论依据。该法规第48条第一款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强联系时，适用该另一国家的法律。”1982年公布的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》对侵权行为法律适用的规定，和上述奥地利法有相似之处。该法第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律，当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系时，则适用该国的法律。”1988年公布的《瑞士联邦国际私法》，把侵权行为区分为一般的和特殊的，而分别规定其法律适用。在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，并分别规定了其法律适用。同时，该法规还把当事人意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域。其第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地法”。尽管该规定只赋予当事人有限的意思自治，当事人协议选择适用的法律也只能是法院地法，但毕竟突破了意思自治原则仅仅是合同准据法的原则的传统观念，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则，具有积极进步的意义。
通过对以上各国产品责任诉讼法律适用的分析和比较，我们可以对当今世界相关国际通行规则的变化发展趋势作如下归纳：
总体上看，在涉外产品责任的法律适用上，不少国家抛弃了机械的、单一的法律选择方法，而主张采用灵活多样的规则和方法来确定准据法。在法律选择的过程中，往往透过法律冲突的表面假象去分析法律所体现和保护的政策和利益，同时强调法律适用的结果，从立法上更加追求对当事人的公正待遇和平等对待。具体表现在以下几个方面：
其一，将最密切联系原则引入侵权责任领域，使涉外产品责任法律适用日趋灵活。传统冲突法的盲目性及其所提倡的那种机械、呆板的单一连接因素分析方法从根本上忽视了某一类案件（如产品责任案件）事实构成上的复杂性、特殊性，以及根本上忽视（甚至有时故意漠视）对与案件具有联系的法域的法律内容进行分析。因此，为保证对案件当事人的公正性，体现法律上的正义，不仅要对每一个具体案件的事实构成进行分析，而且法律选择上必须提倡多个开放的连接点，以排除单个封闭的连接点所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比较、结果选择的基础上决定何国法律与发生“损害事件”有最重要关系及与发生“损害事件”当事人有最重要关系，就适用该国法律，这就是最密切联系原则在侵权责任领域内适用的涵义。在最密切联系原则引入侵权责任领域的基础上，英国莫里斯于1951年就在《哈佛法律评论》上发表的《论侵权行为自体法》一文中提出“侵权行为自体法”的概念，对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑，以使其能够顾及各种例外情况。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改革，它顾及到侵权行为地法之外法律的可适用性，但又不是机械地重叠适用。
其二，以保护受害人利益为导向，在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。前者如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案（Decker v. Fox River Tractor Co.）的判决中“适用的较好的规则”，事实上也就是能使原告从被告那里获得赔偿的规则，可以说是“最有利于原告”原则的贯彻。[21] 后者如1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。” 我们知道，每一个时代侵权实体法都有自身的立法目标、政策导向和价值诉求，侵权行为冲突规范虽然不是直接规定当事人的权利义务，但必定受到以上实体因素的制约决定，故现代社会化生产条件下的消费者、使用者相对于生产者、销售者的弱势地位就要求产品责任法律适用上突出保护受害人的权益。正如Reese教授所说：“当一项基本政策或者所在涉及的多项政策均导向同一趋势时，……法律选择法则成效的主要标准是它能达成‘促进主要的政策和多数政策’到什么程度……几乎全世界所有国家的‘产品责任法’趋势都是有利于原告，而加诸给制造者更严厉的责任。”[22]
其三，“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。如前述《瑞士联邦国际私法》第133条规定了适用损害发生地法律须以加害人可以预见到损害将在该国发生为条件。又如海牙《产品责任法律适用公约》第7条规定了如果被请求承担责任人证明其不能合理预见该产品或同类产品经商业渠道在损害地国或直接受害人惯常居所地国出售时，则该两地法律均不得适用。这样的规定一方面排除了产品损害发生地及受害人惯常居所地的偶然性使被告承担不公正责任的可能性；另一方面体现了平等对待原、被告双方当事人，显示出法律选择对双方当事人利益兼筹并顾。
其四，将有限的意思自治引入侵权责任领域，尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。如前述1988年公布的《瑞士联邦国际私法》规定了当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。又如1995年《意大利国际私法》规定，侵权责任应由损害结果发生地国法律支配，但受害人可以要求适用导致损害的行为发生地国法律。海牙《产品责任法律适用公约》第6条亦规定，如果按第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用侵害地国家的法律。规定有限意思自治的好处之一即是当侵权行为准据法为外国法时，通过当事人的协议可以选择适用法院地法，即中国法，从而可以起到巧妙地达到规避外国法适用的功效，进而维护法院地国的司法主权和公共秩序；另一个好处是保护了产品责任受害人的切身利益，使产品责任之诉更具“私权之诉”的性质。

三、我国涉外产品责任法律适用制度的健全
一方面鉴于我国涉外产品责任法律适用制度具有以上种种缺陷，另一方面考察了国际上产品责任法律适用的通行规则，笔者认为应及时健全和完善我国相关立法，否则越来越多的国际产品责任纠纷将会难以解决或无法解决，势必影响我国的国际经贸往来，对我国出口企业及消费者权益保护都极为不利。
健全和完善相关立法的途径有二：
其一，适时加入海牙《产品责任法律适用公约》。该公约为了统一各国在产品责任法律适用方面的分歧，采用了一种较为科学合理的法律适用制度，其特点如下：
（1）该公约规定了五种连接因素作为法律适用的连接点，即损害发生地、直接受害人惯常居所地、被请求承担责任人的主营业地、直接受害人取得产品所在地以及当事人的选择。
（2）该公约规定了一个法律要成为准据法至少需要两个以上连接点作为条件。比如仅有损害发生地这一因素还不能适用损害发生地法，只有当损害发生地同时又是直接受害人惯常居所地或被请求承担责任人主营业地时，方可适用损害发生地法。所以，在实际上，公约并非适用的是损害发生地法，而是损害发生地与其他连接因素地法的组合适用。
（3）该公约规定了四个独一无二点法律适用顺序：第一适用顺序即该公约第5条规定，关于涉外产品责任的准据法首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是1）被请求承担责任人的主营业地；或2）直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形，则按该公约第4条规定，适用的法律应是损害地国家的内国法，但也需要符合下列条件之一：1）该国同时又是直接遭受损害人的惯常居所地；或2）该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；或3）该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即该公约第6条规定，如果第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用损害地国家的内国法。第四适用顺序则规定，如果第4、5条指定适用的法律都不适用，并且原告没有提出主张适用损害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。