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东莞市建设工程招标投标管理办法(2001年修订)

作者:法律资料网 时间:2024-06-21 14:13:54  浏览:8139   来源:法律资料网
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东莞市建设工程招标投标管理办法(2001年修订)

广东省东莞市人民政府


关于印发《东莞市建设工程招标投标管理办法》的通知

东府〔2001〕88号

各镇人民政府(区办事处)、城区政府筹备组,市府直属各单位:

《东莞市建设工程招标投标管理办法》已由东莞市第十二届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2001年8月24日修订,并由东莞市第十二届人民代表大会常务委员会于2001年8月31日予以公布,现印发给你们,请认真组织实施。

东莞市人民政府

二ОО一年九月三日
 

东莞市建设工程招标投标管理办法



(1998年11月11日东莞市第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过;2001年8月24日东莞市第十二届人民代表大会常务委员会第十八次会议修订)



第一条 为加强本市建设工程招标投标的管理,维护建设市场的正常秩序,确保工程质量,提高投资效益,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市行政区域进行建设工程招标投标活动,适用本办法。

本市行政区域内的下列建设工程项目总承包、勘察、设计、施工、设备和材料采购、建设监理,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设工程;

(二)全部或者部分使用政府投资、融资的建设工程;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设工程;

(四)国有单位、集体所有制单位投资或参与投资的建设工程;

(五)国有单位、集体所有制单位参股的企业投资的建设工程。

市人民政府确认的抢险抗灾、以工代赈、保密等不宜招标发包的建设工程,可以不通过招标方式发包。

外商和私人独资、捐资的建设工程,是否以招标的方式发包,由业主、捐资者自行决定,但是,关系社会公共利益和公众安全的建设工程,应当按本办法招标发包。

第三条 市政府有关行政主管部门按职责权限实施对招标投标活动的监督执法。

市建设局会同有关行政主管部门对建设工程招标投标进行管理,负责管理监督东莞市建设工程交易中心(以下简称市交易中心)和镇区建设工程交易所(以下简称镇区交易所)。

市发展计划局负责招标投标活动的指导和协调,对市重大建设项目建设过程中的工程招标投标进行监督检查。

工业(含内贸)、水利、交通、信息产业、供电、环境保护、消防等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、信息产业、供电、环境保护、消防等行政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责;进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法,由外经贸行政主管部门负责。

第四条 经市建设局审核,并报市人民政府批准,各镇人民政府、区办事处可设立镇区交易所。

设立镇区交易所必须具备相应的专业力量和技术人员,有相应的信息、场所、集中办公等服务功能,并与市交易中心建立电脑联网。

镇区交易所的业务内容及运作方式与市交易中心相同,进行招标投标活动必须严格执行国家、省有关法律、法规和本办法,并接受市交易中心的指导和监督。

第五条 市交易中心和镇区交易所的主要业务是:

(一)提供有关建设工程招标投标的法律、法规、政策和信息等咨询服务;

(二)收集、存储并发布建设工程招标投标的信息及企业状况信息、材料及价格信息;

(三)为交易各方提供组织招标、投标、开标、评标、定标及合同签订等有关服务。

市交易中心或镇区交易所进行工程招标投标活动,必须做到工程项目信息公开、选择投标人条件公开、中标条件公开,并制定操作规则,规范办事程序。

第六条 市招标投标监督小组负责对市交易中心或镇区交易所进行招标投标活动实施监督,负责对评标委员会的组成和评标活动实施监督。

第七条 按本办法必须进行招标发包的各类建设工程,按照下列标准,进入市交易中心或镇区交易所进行招标投标:

(一)施工单项合同估算价50万元以上300万元以下的进入工程所在地的镇区交易所,300万元以上的进入市交易中心(“以上”含本数,“以下”不含本数,下同);

(二)与建设工程相配套的重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价30万元以上100万元以下的进入工程所在地的镇区交易所,100万元以上的进入市交易中心;

(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价10万元以上50万元以下的进入工程所在地的镇区交易所,50万元以上的进入市交易中心。

达到上述限额的市属招标投标工程,一律进入市交易中心进行招标投标。

未达到上述限额的招标投标工程,由工程所在地的建设行政主管部门与招标人共同组织招标投标,并将招标投标情况书面报市建设局备案。

上述工程限额造价按最低类(级)别工程计费标准计算。

建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的,经项目主管部门批准,可以不进行招标。

第八条 严禁将必须进行招标的建设工程项目肢解、化整为零或者以其他方式规避招标。

第九条 建设工程招标发包时应具备下列条件:

(一)招标人是法人或者依法成立的其他组织;

(二)招标人已落实建设资金及有银行的资金入帐凭证;

(三)招标人有与建设工程相适应的专业技术人员和管理人员,或已委托工程监理单位;

(四)建设工程有《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》;

(五)建设工程有建设用地的土地权属证明;

(六)法律、法规、规章规定的其他条件。

建设工程施工招标发包还应具备满足施工需要的设计图纸及有关技术资料,初步设计已按规定获得批准,施工场地已通电、通水、通路和平整土地等条件。专业工程的招标发包条件,国家另有规定的,从其规定。

第十条 招标分公开招标和邀请招标。

按本办法必须进行招标发包的建设工程,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,应当公开招标。

公开招标的,招标人应当通过市交易中心以信息网络、市级以上公开发行的报刊或者其他媒介公开发布招标公告,邀请符合资质条件的不特定的法人投标;邀请招标的,招标人应当通过市交易中心或镇区交易所以邀请书的方式,邀请不少于三名符合资质条件的特定的法人投标。

以邀请招标方式进行发包的建设工程,应当具备下列条件之一,并经市建设局批准,其中,属市重点建设工程的,由市人民政府批准:

(一)技术性和专业性强,国内符合资质条件的潜在投标人不超过十家的;

(二)公开招标时,申请投标的合格投标人不足三名,需要重新组织招标的;

(三)利用外国政府或者国际金融组织贷款,提供贷款方要求进行邀请招标的。

公开招标时,符合资格的法人申请投标超过八名时,招标人在市交易中心或镇区交易所的见证下,可以从中随机抽取不少于八名为正式投标人;符合资格的法人申请投标不超过八名时,申请人为正式投标人。

公开招标和邀请招标时,提交投标文件的合格投标人不足三名时,招标人应当重新组织招标。

第十一条 在市交易中心或镇区交易所进行的建设工程招标投标,按下列程序进行:

(一)招标登记:招标人向市交易中心或镇区交易所申请并办理建设工程招标登记,提交有关建设工程的文件资料;

(二)发布招标信息:市交易中心或镇区交易所受理招标人的招标申请后,对有关建设工程的文件资料进行复核,发布该建设工程招标信息;

(三)投标人报名:投标人根据市交易中心或镇区交易所发布的建设工程招标信息,按资质等级向市交易中心或镇区交易所报名参加建设工程投标;

(四)选定符合条件的投标人;

(五)市交易中心或镇区交易所、招标人共同召开招标交底会,颁发招标文件,组织现场勘查;

(六)投标人准备投标文件:各投标人根据工程量清单,按照招标文件的要求,各自选配单价,编制投标文件,暗做暗投;

(七)市交易中心或镇区交易所、招标人主持召开投标会,当场投标,当场开标,按经评审的最低投标价法确定中标人后,由市交易中心或镇区交易所予以公布;

(八)招标人、市交易中心或镇区交易所向中标人签发中标通知;

(九)缴纳交易手续费:在中标人收到中标通知后,招标人和中标人按市价格主管部门规定的收费标准向市交易中心或镇区交易所缴纳交易手续费;

(十)签订承发包合同:中标人在收到中标通知后三十日内应与招标人签订建设工程承发包合同,在合同签订后十五日内到市交易中心或镇区交易所办理合同备案手续。

不在市交易中心和镇区交易所进行的建设工程招标投标,可参照前款规定的程序进行。

第十二条 市交易中心或镇区交易所办理建设工程招标登记,应具体注明工程名称、建设地址、投资规模、资金来源、当年投资额、工程规模、计划开竣工日期、工程筹建情况等内容。

第十三条 招标人应当留给投标人编制投标文件的合理时间。从招标文件发出之日起到投标人提交投标文件的截止时间,不得少于十日,其中项目总承包招标、设计招标、大型项目的施工招标,不得少于二十日。

第十四条 建设工程招标预算,由有编制资格的单位根据设计图纸、招标文件及有关资料,按照国家、省、市有关规定及标准定额进行编制,报市建设局或由其委托的符合资质的单位审核。

第十五条 建设工程招标投标,应遵循公开、公平、公正、择优、诚实信用的原则。任何单位、个人不得以行业、专业为理由强行发包或承接工程,不得干预招标投标工作。有关管理部门及其人员不得利用职权指定工程承包单位。

第十六条 凡在本市依法登记的建设工程总承包、勘察、设计、施工、设备和材料供应、建设监理的法人,均可以申请参加与其技术资质等级和经营范围相适应的建设工程投标。

第十七条 未在本市依法登记注册的市外、国外公司以及香港、澳门特别行政区或台湾地区的公司申请参加投标的,应当向市建设局按规定办理投标资格审查手续,经批准后方可参加投标。

第十八条 投标人有下列情况的,不得参加投标:

(一)因工程质量、安全事故受到行政处罚,期限未满的;

(二)因工程中标后弃标而受到行政处罚,期限未满的;

(三)因承接应招标而未招标的工程受到行政处罚,期限未满的;

(四)在建工程项目超过本办法规定的限量限额的。

第十九条 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等,一般不得超过投标总价的百分之二,最高不得超过50万元。

投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保函或者投标保证金在招标交底会前提交市交易中心或镇区交易所。

如投标人没有按招标文件要求提交投标担保的,其投标文件无效。投标落标的,其交纳的投标保证金应于定标后三个工作日内退回;投标中标的,其交纳的投标保证金应于签订合同后三个工作日内退回。

第二十条 实行在建工程限量限额制度。投标人的在建工程项目超过十项或在建工程超过下列限额者,不得参与工程投标:一级企业的限额为3亿元,二级企业的限额为2亿元,三级企业的限额为1.5亿元,四级企业的限额为1亿元。

投标人的在建工程项目或在建工程量,按其所签订的承发包合同(包括补充协议)规定的期限内的单项合同或合同承包价累计计算。

第二十一条 实行承建工程登记手册制度。市交易中心或镇区交易所必须将投标人所承建的工程项目登记在册。

第二十二条 实行项目经理资质认证制度。投标人在参加招标投标活动中,必须持有与工程规模相适应的项目经理资质证书,方可参与投标和承接工程。一个项目经理只能负责一项与其资质等级相符的工程,不得同时兼管多项工程。

中标人的项目经理资料由市交易中心或镇区交易所登记在册,实行跟踪管理。

第二十三条 投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,不得损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得以他人的名义投标,不得弄虚作假骗取中标。

施工单位和建设监理单位有隶属关系的,不得同时参与同一建设工程的投标。

第二十四条 招标投标的建设工程,按经评审的最低投标价法确定中标人。建设工程的设计,可采取综合评估法确定中标人。

采用经评审的最低投标价法的,应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中,评审出投标价格最低的投标人,但投标价格低于其企业成本的除外。

采用综合评估法,应当以其投标能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标人为中标人。

第二十五条 评标由评标委员会负责。

评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

评标委员会中的技术、经济等方面的专家,从市交易中心或镇区交易所的专家库内的相关专业的专家名单中随机抽取确定。

评标委员会成员的组成和评标方法由市人民政府制定和颁布实施,并报市人民代表大会常务委员会备案。

第二十六条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得私下接触投标人,不得接受投标人的财物或者其他好处。

第二十七条 招标人发包建设工程应以中标价并按招标文件、设计图纸内容一次包干。

在承发包合同签订后,招标人不得随意更改设计标准、变更工程项目及更改工程用途。需增加或减少工程投资的,应按下列程序办理:

(一)施工中出现的设计变更,由原设计单位与招标人共同办理设计变更手续;

(二)可引起工程量变化、费用增加或减少的项目变更,设计单位需出具变更设计并提交增加预算书或减少预算书,经招标人复核报市建设局审查,确定增加或减少的费用;

(三)当增加工程费用超过原合同承包价的百分之十五时,变更、增加的项目需报招标人的上级主管部门和市建设局审查,政府投资项目还须按有关程序报批;

(四)已批准的项目变更,承发包双方须依法签订补充协议;

(五)可重新招标投标的增加项目,应通过招标投标重新确定中标人。

第二十八条 实行招标发包的建设工程,承发包双方应依据有关法律、法规及合同示范文本草拟合同,合同草案经各有关主管部门审查后,承发包双方签订承发包合同,并严格履行。

各有关主管部门应加强对建设工程承发包合同履行情况的监督管理,加强对工程质量的监察和监测;招标人必须对招标发包工程的建设情况进行跟踪监督,督促承包单位按承发包合同的约定完成工程任务。

第二十九条 招标人可以将一个建设工程的勘察、设计、施工、设备和材料采购项目全部或多项发包给一个总承包人,也可以将一个建设工程的勘察、设计、施工、设备和材料采购、建设监理项目分别发包给一个承包人。

第三十条 总承包人可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包人,并签订分包合同;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经招标人认可。总承包人分包工程应以建设工程中的单项工程为最小标的。施工总承包人分包工程应以单位工程为最小标的。承包工程中的主要业务应由承包人自行完成。

分包人应按分包合同的约定对总承包人负责,不得将承包的分包业务再进行分包。

禁止任何行业以专业为理由,强行承接分项工程。

四级、专业级或者非等级资质的施工单位,丙级及其以下资质的勘察、设计单位,不得将承包的业务进行分包。

第三十一条 中标人不得将中标项目的主体、关键性工作转给或者变相转给他人承包。

第三十二条 按本办法必须招标发包的建设工程,应凭中标通知办理工程质量监督手续、施工许可证、工程验收和产权证。

第三十三条 违反建设工程招标投标法律、法规和本办法的,由各职能部门依据职责权限,按《中华人民共和国招标投标法》、《广东省建设工程招标投标管理条例》等有关法律、法规处罚:

(一)违反本办法规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目肢解、化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

(二)招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。

(三)按本办法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(四)投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

(五)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

按本办法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

(六)评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处三千元以上五万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(七)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,按本办法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效,责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

(八)中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本办法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

第三十四条 对违反建设工程招标投标法律、法规和本办法的有关单位、个人,由行政监察机关及其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起六十日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议,也可直接向人民法院起诉;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。逾期不申请复议或不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第三十六条 本办法由市人民政府负责解释。

第三十七条 本办法自1998年11月15日起施行。本市过去制定的有关规定与本办法有抵触的,执行本办法。

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谈书记员在审判中的工作流程及职责

肖文


一、书记员的基本条件
  人民法院书记员是指依法在我国各级人民法院和专门人民法院中担任审判庭的记录工作并办理机关审判的其他事项的审判业务辅助人员。人民法院组织法第四十条规定:“各级人民法院设书记员,担任审判庭记录工作并办理有关审判的其他事项。”这些规定,对人民法院书记员的概念、工作职责及其法律地位作了高度概括。根据这一规定,人民法院的书记员是国家司法工作人员之一,是国家审判机关——人民法院中专门以担任审判庭记录工作为主要职责并协助法官办理有关审判的其他事项的工作人员。他像法院院长、庭长、审判员、法警等人员一样是法院人员中不可缺少的组成部分。
  人民法院的书记员的任职条件是较为严格的。根据最高人民法院颁布的《人民法院书记员管理办法》第三条的规定,人民法院书记员必须具备以下条件:(1) 具有中华人民共和国国籍;
  (2) 拥护中华人民共和国宪法;
  (3) 身体健康,年满18周岁;
  (4) 有良好的政治业务素质,具备从事书记员工作的专业技能;
  (5) 具有大学专科的文化程度。
  第四条又做了禁止性规定:
  (1) 曾因犯罪受过刑事处罚的;
  (2) 曾被开除公职的;
  (3) 涉嫌违法违纪正在接受审查,尚未做出结论的。
  二、书记员的工作职责
  根据《人民法院书记员管理办法》第二条规定,书记员工作职责有以下五个方面:
  (1) 办理庭前准备过程中的事务性工作;
  (2) 检查开庭时诉讼参与人的出庭情况,宣布法庭纪律;
  (3) 担任案件审理过程中的记录工作;
  (4) 整理、装订、归档案卷材料;
  (5) 完成法官交办的其他事务性工作。
  根据人民法院组织法和刑事、民事、行政三大诉讼法的有关规定及审判实践中的要求,书记员的工作职责主要包括以下几个方面:
  (一)记录工作
  记录工作就是对审判庭审理案件活动的全过程进行笔录。笔录是人民法院在按照法定程序办理刑事、民事经济和行政诉讼案件的过程中,以文字的形式记载的如实反映诉讼活动的法律文书。制作好笔录是书记员基本的工作职责。根据笔录的适用范围可分为三大部分:一是各类案件通用的笔录,如调查笔录、勘验笔录、法庭审理笔录、合议庭评议笔录、审判委员会讨论案件笔录、宣判笔录;二是部分案件中使用的笔录,如适用于刑事自诉、民事、经济纠纷和行政赔偿案件的调解笔录,适用于刑事案件和各种执行案件的搜查笔录,适用于强制执行财产案件的执行笔录和查封、扣押财产笔录;三是仅适用于特定案件的笔录,如刑事案件的送达起诉书副本笔录、死刑案件的验明正身笔录和执行死刑笔录。书记员应当系统地了解笔录的性质、作用、特点和要求,熟悉制作各种笔录的具体方法。
  (二)诉讼中的工作
  诉讼,是一个案件从收案、审理、审判到执行的全过程,它完全依据程序法的具体规定进行。书记员在整个诉讼中的工作具体包括五个方面:一是收案的审查与登记工作。接到案件起诉后,书记员应对案件的材料是否齐备、是否完整进行全面审查,经检查无误后进行收案登记,办理收案的各种手续。二是庭审的准备及庭审工作。一个案件经过收案审查之后,一旦确定审理,书记员就要依法做好开庭前的各项准备工作,它包括各类诉讼文书的填写和送达、张贴公告、布置法庭、宣布法庭注意事项、检查应到庭的人员是否到庭并向审判长报告;同时,在开庭审理中书记员要根据法官的部署及安排,细心做好各项工作,重点是将法庭审理的全部活动完整、如实地记录下来。在闭庭后,书记员还要协助法官将开庭中出现的情况和需要办理的事项一一处理好。三是裁判文书的送达及案件的移送工作。对已经依法审理作出裁判的案件,书记员应当及时地将裁判文书送达当事人;对于上诉、抗诉或者依法需要报请复核的案件,书记员要办好送交上级人民法院审理的移送手续;同时,上级人民法院的书记员要依法办好审查、接受手续。四是执行工作。对于需要执行的案件,书记员要具体办理有关执行的各种法律手续并协助执行官做好执行工作。五是诉讼文书的立卷、装订与归档工作。立卷是从诉讼活动一开始就应当进行的,随着诉讼活动的进行,各种诉讼材料都应随时整理。诉讼活动一结束,就应当将所有诉讼材料分别装订成册并及时归档。
  (三)有关审判的其他工作
  在实践当中,书记员应当办理的有关审判的其他工作体现在以下几个方面:1.文书、材料的收发工作;2.司法统计工作;3.法律文书的打印、校对工作;4.信访接待工作;5.协助法官起草司法文书;6.在法官指导下调处轻微的刑事纠纷和简易的民事纠纷、调查案件事实工作;7.有关领导或法官交办的其他工作。
  三、书记员在人民法院工作中的地位
  书记员在人民法院工作中的地位,是由法律加以规定的。我国人民法院组织法第四十条及刑事诉讼法、民事诉讼法等也都具体明确了书记员的地位和任务。根据这些法律规定,人民法院的书记员具有“书记员”的法定职务,依法参与办案工作的全部过程,履行法定职责、完成法定任务,从而发挥其应有的职能作用。所以,作为法院内部的一种专业人员,书记员在各级人民法院的审判工作中是必不可少的。
  从工作过程来看,书记员既具有依附性又有独立性。在具体案件的审理过程中,书记员必须服从法官的指挥,在法官的指导下做好审判案件的记录、文字、卷宗整理、证据保管及司法统计等诸项工作,故书记员是法院的非核心人员。但是,在职责范围内,书记员并非具有绝对的依附性,而是独立地进行司法辅助工作,并可以对法官在办案过程中执行法律等具体工作提出意见和建议。可见,书记员工作也具有相对的独立性。
  四、书记员在人民法院工作中的作用
  书记员在人民法院工作中的作用是由书记员的工作任务所决定的。书记员的工作是人民法院业务工作中不可缺少的一个组成部分。其水平的高低,在很大程度上影响着审判工作的水平。
  (一)书记员工作是审判各类案件的一个重要方面
  每一起案件,在从立案到结案的整个诉讼活动中,有大量的工作需要书记员去做,法官在办理案件过程中所做的大量的工作,如询问证人、评议案件等等,也都需要依靠书记员的协助,通过记录工作使其变为有形材料,并以此体现整个诉讼活动的全过程。所以,从一定意义上说,没有书记员工作,也就没有审判活动。
  (二)书记员工作是制作司法文书的基础和依据
  司法文书是审判活动的集中反映,是审判活动的结论和文字凭证。其制作的基础和依据,就是审判法官与书记员在办案过程中形成的讯问笔录、现场勘验笔录等各种笔录。根据办案实际情况,认真做好笔录,就是必须由书记员完成的主要任务。如果笔录记录的内容不实或不准确,就会影响诉讼文书的质量。
  (三)书记员工作的好坏直接关系到案件质量
  一起案件,从受理到审结,书记员要独立或配合完成许多工作,其工作的好坏,对能否保证案件质量有直接影响。书记员制作完成的卷宗材料,往往是衡量一起案件质量如何的主要依据。通过审查各种记录和法律文书,就可以对这起案件的诉讼程序和实体处理作出相应的评价。如果一起案件在处理结果上没有错误,但卷内材料不全、记录不清或者出现错漏,使事实被误解,就会影响整个案件的质量。所以说,书记员工作直接关系、反映着办案质量。
  (四)书记员工作是决定案件能否经得起历史检验的重要条件
  经过书记员制作、整理、装订起来的各类审判卷宗,多是永久性的或需要长期保存的历史档案。这些档案资料是国家的财富,不仅对国家制定法律、确定各项方针政策有重要的查考作用,而且对法院自身总结工作,尤其是再审、复查案件有着举足轻重的作用。如果卷内没有书记员记录或者记录不完整、字迹潦草,其他人看不清、看不懂,别人就无法了解案件,也就难以对案件的原处理结果作出正确与否的评判。可见做好书记员工作不仅有重要的现实意义,更具有长远的历史意义。
  五、书记员素质的基本要求
  书记员队伍是人民法院队伍的重要组成部分,书记员工作质量直接反映和影响着整个审判工作质量。随着改革开放和经济建设步伐的加快,人民法院的审判任务更加繁重,作用更加突出、责任也更加重大,迫切需要加强法院队伍建设。作为法院队伍中的一个重要组成部分的书记员队伍,如何适应新的法官管理体制,如何在辅助法官办理案件中发挥更大作用,如何能够稳定和建设好这支队伍,已经成为迫切需要解决的问题,提高书记员的整体素质已成为当务之急。首先,书记员应当具备坚强的政治素质。书记员的政治素质,具体包括为政治立场和思想观点等方面。要求书记员必须坚持党的基本路线、坚持四项基本原则,忠于祖国,忠于人民,忠于社会主义法制,具有较高的政治觉悟和良好的道德品质。其次,书记员要具备良好的心理素质。良好的心理素质和文化素质是做好各项工作的基础。审判工作的严肃性、特殊性及重要性不仅要求法官要有良好的心理素质,而且还要求书记员也应当具备良好的心理素质。第三,书记员应掌握必要的法律知识。书记员虽无权直接办理案件,但其诉讼记录是以法律知识为基础的。只有熟练掌握法律知识,在记录中才能得心应手,才能保证记录的清、准、快,才能为法官的正确评判提供可靠的第一手材料。同时,对一些案件的形式审查也离不开法律专业知识。第四,书记员要有过硬的记录技能。书记员的工作主要是记录,准确无误地把诉讼活动的每一个细节、过程如实记录下来。工作强度大、知识面广、责任心强,这就要求书记员在扎实的协作基础上掌握过硬的记录技能,才能保证诉讼活动的顺利进行。


金融危机引发信用卡诈骗案迅速攀升?
——观王春雷信用卡诈骗罪有感

龙城飞将


  北大法律信息网上一篇题为《金融危机引发信用卡诈骗频发 恶意透支不还将担刑责》 的文章引起了我的兴趣。兹将我的感受写出来,以供方家指正。

  金融危机与信用卡诈骗罪有没有必然联系?

  该文认为,“由于受金融危机的影响……导致全国各地信用卡诈骗案迅速上升”。我认为,这两者之间并没有必然的联系。其实,文章已经讲出了原因,“不少人资金周转较为困难,加之银行对信用卡发放和使用的审核监管还存在一些问题”,可见金融危机与信用卡诈骗案并没有直接的必然的联系,该案是把资金周转困难与信用卡诈骗联系到一起,混淆了民事案件与刑事案件。

  王春雷案件的实质是什么?

  根据文章介绍,王春雷案件的实质是“POS机刷卡屡套现,寅吃卯粮不还款”, “2007年9月……厂里很多同事办了信用卡,王春雷……办理了一张透支额度为5万元的信用卡……过完年他投资的饭店关闭,就更没有能力偿还透支的钱了”。
  显然,这是一起普通的债务纠纷,并不是典型的由金融危机导致的信用卡诈骗案。

  债务人无力还款,公检法变相成“收债人”?

  欠款逾期一期又一期,银行报了案。公安局对王进行刑事传唤,检察院以涉嫌信用卡诈骗案提起公诉,法院判决罪名成立。
  在庭审中,王春雷对自己刷卡套现的事实供认不讳,辩称透支时认为自己还是有还款能力的。

  刑事案件,还是民事案件?

  王没有能力还款。如果银行一再催促,并且给出一定的时间,让王拟定出还款计划,并告知其“信用卡诈骗罪”的法律后果。王是愿意去坐牢,还是选择以打工等方式还款。相信极有可能他会选择后者。
王的饭店倒闭。如果银行考虑实际情况,给予一定的宽限期,区区5万元,相信王用一定时间,就是给人打工也能还得起。
  现在把他判刑收监,他就彻底地没有能力去打工还钱了,而且他还有一个等抚养的孩子没人管,孩子可能心灵上受到扭曲,也可以和《流浪者》中的拉兹一样走上犯罪道路。
把他抓起来判刑,银行的工作人员脱离了责任,却使银行永远收不到钱,把他和他的孩子一大一小两个人推上了绝路。
  若以民事的方式处理,银行最终也能够收回钱,社会上也少了两个走上绝路的人。

  王春雷案中的刑法谦抑性原则何在?

  “谦抑性原则”又称必要性原则,是刑事定罪的基本原则之一。它是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果,只有在没有其他适当方法条件下,才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。
根据谦抑性原则,如果某项刑法规范的禁止性内容可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范,一般没有必要实施刑事处罚。英国哲学家、经济学家、法学家边沁有一句名言,“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重”。
  我国《刑法》关于谦抑性的规定是非常明确的:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪” ,与金融机构几千万、几亿几十亿因犯罪受损失的金额相比,王的行为对银行造成的损害显然是微乎其微。
我国的《刑法》还规定,“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪” ,如果王自我辩护说,“饭店经营失败是我不能预见、不能抗拒的,若能预见能抗拒我就不开这个饭店了”,公检法是不是仍然不考虑一下他的理由呢,只听银行一面之辞,因银行报案就捕人起诉判刑?
  退一步说,如果一定要给他判刑的话,缓刑几年,给他去打工挣钱的机会行不行?

  王春雷是否“恶意透支”?

  《刑法》规定,“恶意透支”构成信用卡诈骗罪 ,这是王被抓捕起诉判刑的依据。
何为“恶意透支”?
  《刑法》规定,“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为” 。可见,王春雷是否构成信用卡诈骗罪的关键是,其一,是否“以非法占用为目的”。其二,是否有时间和能力还款。
  什么是“以非法占用为目的”?我没查到明确的法律规定。顾名思义,就是没有法律依据的占用。
如何认定恶意透支中的非法占有目的?
  主观心态的认定通常是通过对客观表现行为推定得知。从表面上看,持卡人透支超过规定限额或规定期限,经发卡银行催收后仍不归还的,可以认定为非法占有的目的。但是,持卡人透支后经催告不还,应当了解他是否存在客观上不能归还的特定免责因素,不应当简单地在推定其非法占有目的,把他送到刑罚加身的绝路。
  司法实践中下列行为通常可以毫无争议地认定为具有非法占有的目的:(1)将透支款用于违法犯罪行为,无法按期返还的;(2)将透支款挥霍浪费无力支付的;(3)交叉投保取得信用卡后透支无力偿还的。
  确属不可抗力造成的下列情形,一般不能认定为有非法占有的目的:(1)因长期出差或出国导致拖欠延误接受催收单而拖欠的;(2)持卡人生病住院或其他不可抗力因素导致无力偿还的;(3)资金周转困难暂时无法按期返还的。
  王春雷透支的资金显然是用于家庭生活和饭店周转,若有还款能力应当是可以还款的,与其它金融诈骗有本质区别。在这种情况下,“以非法占有为目的”对他能够成立吗?是不是所有不能按时还钱的人都是“以非法占有为目的”?
  再看他有没有时间和能力还款。

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