成都市水资源管理条例

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论继承公证中的调查取证

李 新 辉
（湖北省宜昌市公证处）

民事公证中，继承公证是比较复杂的一项业务工作，其核心是通过对一系列证据和事实的认定来确定当事人的继承人资格，关键在于做好认真细致的调查取证。继承公证中的调查取证，直接涉及到对当事人实体权利的认定，能充分体现出公证员所具有的准法官的角色和职能。目前，国内对与公证有关的证据规则问题研究得较少，笔者主要根据有关法律规定并结合日常公证业务实际，围绕继承公证（包括接受遗赠，下同）中的调查取证对公证证据规则方面的一些理论和实务问题做点粗浅的探讨，以期抛砖引玉，与同行商榷。

一、 继承公证中的证明主体、证明对象、证明责任和证明标准

公证制度是一种非诉讼的司法证明制度，证明活动贯穿于整个公证过程的始终。诉讼中的证明是诉讼主体运用证据和证据规则求证案件事实的诉讼活动，公证中的证明是公证机构根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性的非诉讼活动。
有学者认为，“继承公证是指公证机构依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动。”①也有学者把继承公证定义为“公证机构根据当事人的申请，依照国家法律的有关规定，对他们所享有的继承权是否真实与合法予以确认的活动”， 并把继承权公证划归具有法律意义事实公证的范畴。②根据《中华人民共和国公证暂行条例》第二条的规定，继承公证法律关系的主体是公证机构和当事人，相应地，继承公证中的证明主体同样是公证机构和当事人。笔者认为，继承公证中的证明对象（或称证明客体、证据标的）是指由继承法律规范所确定的、应当由当事人提供证据加以证明的当事人的继承人资格或者继承权（受遗赠人资格或者受遗赠权）。
我国民事诉讼法学界一般认为，证明责任或称举证责任包括双重含义：即，行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。③
根据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，有学者认为民事诉讼中的证明责任是当事人向法院负担的诉讼义务；法院有权要求当事人及时、适当、全面地履行证明责任。④类似地，根据《公证程序规则》第二十二条 “公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式，认真收集证据。当事人应当如实陈述与公证事项有关的事实，并提供相应的材料”的规定，笔者认为继承公证等公证证明活动中的证明责任主要是当事人向公证处承担的义务，公证处和公证人员的调查取证则是一种依照职权的补充证明责任；在当事人是否享有继承权的事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人应当承担不予出证的不利公证结果。此时，公证人员的角色与民事诉讼中的法官非常相似，因为二者都处于一种中立的审查者、判断者的地位，最终都要对当事人的实体民事权利加以确认，区别仅在于继承公证等公证案件中只有一方当事人，且该方当事人之间对申请公证的事项无争议或者虽有争议但愿意协商解决，而民事诉讼案件中则有两方当事人，且双方当事人之间对申请法院裁决的事项往往存在争议。因此，笔者认为：在继承公证等确认当事人实体性民事权利的公证证明活动中的证明责任承担，应当同样坚持民事诉讼中的当事人主义原则─谁申请，谁举证，否则全部由公证处代替当事人去调查取证，不仅有违公证的中立原则，而且会大大增加公证处的调查取证负担和错证风险；而在证据保全等维护当事人程序性民事权利的公证证明活动中的证明责任承担，则应当采取公证处与当事人共同分担原则，但此时公证处与当事人的证明对象和证明角度完全不同，当事人将承担用所保全的证据证明其主张权利存在的全部证明责任，而公证处只承担证明当事人进行证据保全过程的证明责任，对所保全的证据并不作出任何审查和判断。
关于证明标准可以从两方面来理解，一方面，它指的是承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度，另一方面，它也是法官审理民事案件和公证员办理继承等公证案件时对证据进行审查判断的依据。对民事案件的证明标准，英美法系采取“证据优势”或“盖然性占优势” 标准，即某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性高；而大陆法系采取“高度盖然性” 标准，即依据日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能。⑤我国立法和司法中“案件事实清楚、证据确实充分”这种带有浓厚哲学认识论色彩的“客观真实” 证明标准，现在已普遍受到学者们的质疑，大家一致建议用“法律真实”的证明标准取而代之。⑥⑦笔者完全赞同在民事诉讼案件和继承等公证案件中采用“法律真实”的证明标准。法律真实又称形式真实、程序真实，是指当事人的主张和证明行为只要遵守证据法，其证明达到相当程度的高度盖然性，法律就应当确认该案件事实已经得到了证明。
最高人民法院审判委员会于2001年12月6日通过并自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”该条规定表明，我国在司法实践中已经采纳了前已述及的证明责任“双重含义说”，并且承认了“证据优势”或“法律真实”的证明标准。
应当指出，“法律真实”的证明标准实际上承认和突出了法官和公证员内心确认的作用。内心确认所要追求的目标应当是：以证据为手段，以理性判断为基础，以法律和道德为保障，以程序上的真实为终点，去求证案件事实。

二、继承公证调查取证的法律依据

多数学者认为，公证处和公证人员的“调查权，是指就待证公证对象所涉及的人及事物了解情况，考察实情，获取证据，以确认是否真实的权利”，并认为调查是公证人员的一项权利，而不是义务，他们不赞同有的学者所持公证人员调查取证既是权利也是义务的观点。⑧基于前面对公证证明责任的分析，笔者同意多数学者的意见。
继承公证等公证中公证处的调查取证权主要来源于以下法规、规章的规定：
1、国务院1982年4月13日发布、施行的《中华人民共和国公证暂行条例》第十九条：
“公证处对当事人提供的证明，认为不完备或有疑义时，有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助。”
2、司法部1990年12月12日第13号令发布，自1991年4月1日起施行的《公证程序规则（试行）》（已于2002年8月1日废止，被新的《公证程序规则》取代）第二十五条：
“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的，应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料，并有权到现场作实地调查。”
3、司法部2002年6月18日第72号令发布，自2002年8月1日起施行的《公证程序规则》第二十五条（内容与前述《公证程序规则（试行）》第二十五条完全相同，此处略）。
按照目前的公证法规，公证员是具有公证员资格证书或法律职业资格证书，依法取得公证员执业证，并在公证机构中办理公证事务、履行公证职责的法律职业人员，其在具体公证业务中的执业行为是一种代表公证处进行的法律证明活动，因此，上述公证处调查取证权的法律依据也就是公证员在继承公证中调查取证权的法律依据。《公证程序规则》第二十二条虽然没有直接提到公证人员的调查取证权，但从立法原意可以认为该条是对公证人员调查取证权的进一步细化，概括地讲可以归纳为五个方面：第一，询问证人；第二，索取有关证明材料；第三，现场勘验；第四，进行鉴定；第五，其它方式。
另外，在《继承法》、《民法通则》、《民事诉讼法》以及最高人民法院的有关司法解释中与证据、证明有关的一些规定，虽然不是直接针对公证调查取证的具体规定，但对继承公证中调查取证的途径、方式、证据材料的审查、事实的认定等都具有十分重要的指导作用，因此，公证员在继承公证调查取证中同样应当遵守这些规定，以确保继承公证调查取证活动本身的合法性。

三、继承公证调查取证的途径和方法

诉讼活动的基础是证据，属于非诉讼领域的公证证明活动的基础同样是证据。证据，是指能够证明案件真实情况的事实，它是人民法院及公证机构据以认定事实，适用法律的关键所在。所谓继承公证调查取证，就是指公证人员在办理继承公证案件时，依照职权调查材料，获取证据的活动。
虽然笔者认为“谁申请，谁举证”是公证工作中应当坚持的一项基本原则，但这并不排除公证处和公证人员依照职权进行的补充调查取证，而且实践证明公证调查取证是继承公证中的关键性环节，其本身就是公证人员进一步发现证据、审查证据的过程。民事案件中的法官，可以通过开庭审理，让原、被告双方质证等方式审查核实证据，法官依照职权主动进行的调查取证是极个别情况；而公证案件只有一方当事人举证，不存在原、被告双方，自然不存在双方质证，使得公证人员审查核实证据的难度加大，因此，公证人员依照职权主动进行的补充调查取证就变成了一种审查核实证据的重要方式，尤其在继承公证案件中，就目前来讲，公证人员调查取证仍是必不可少的。
《民事诉讼法》第六十三条第一款规定了民事诉讼中的七种法定证据种类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。《公证程序规则》第二十二条基本上包含了《民事诉讼法》中的七种法定证据种类，它一方面可以理解成是对公证人员调查取证权的进一步细化，另一方面也可以理解成是对公证人员调查取证途径和方法的概括表述。
在继承公证日常业务中，经常使用的调查取证途径和方法主要有以下几种：
1、 当事人谈话笔录
通过询问当事人，以查明当事人及被继承人的身份、被继承人和已死亡继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系、被继承人生前有无遗嘱或遗赠扶养协议、被继承人的遗产凭证、有无遗嘱见证人和其他证人、有无在外地和域外的继承人、继承人是否继承的意思表示等。
2、 证人调查笔录
通过询问证人，以核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系、遗嘱人设立遗嘱的情况等。在询问当事人和查阅被继承人档案时，应当有意识地寻找证人线索，证人应当找不属于继承人或受益人的被继承人的同事、旁系亲属、邻居等。
3、 单位书面证明
在当事人前来咨询和正式申请继承公证时，应当让当事人提供或者补充被继承人生前所在单位人事部门、派出所、居委会或村委会出具的被继承人的亲属关系证明，医院等机构出具的被继承人死亡的证明等。
4、 人事档案摘记
通过到被继承人生前所在单位组织、政工、人事或劳资部门查阅其干部或职工档案，以核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系等。
5、 核对书证、视听资料、物证等证据材料
到有关单位查询、核对被继承人的房屋所有权证、土地或宅基地使用证、股票或股票对帐单、债券、银行存款单等遗产凭证的真伪，向经办公证处或见证人核对遗嘱、遗赠扶养协议及相应录音、录像资料的真伪，通过查档核对遗嘱人、遗赠人的照片、笔迹、印鉴等是否一致。
6、 电话、传真核实
通过电话、传真向有关单位和个人核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系等。

湖南省长沙市人民政府


长沙市人民政府令

第113号


　　《长沙市闲置土地处理办法》已经2010年12月8日市第13届人民政府第37次常务会议通过，现予发布，自2011年7月1日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　市　长　　张剑飞
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一一年五月十二日


长沙市闲置土地处理办法


　　第一条　为了加强土地管理，促进土地有效利用，依法处理闲置土地，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本市行政区域内闲置土地的处理适用本办法。
　　第三条　市、县（市）人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内闲置土地处理工作，组织实施本办法。
　　发展改革、规划、监察、财政、住房和城乡建设、国有资产等行政主管部门按照各自职责协助实施本办法。
　　闲置土地所在地的区、镇（乡）人民政府、街道办事处应当协助土地行政主管部门做好闲置土地的处理工作。
　　第四条　市、县（市）人民政府土地行政主管部门应当建立闲置土地检查制度，对土地利用状况进行监督检查。
　　单位和个人可以对土地闲置行为进行举报或者反映情况。
　　第五条　本办法所称闲置土地是指土地使用权人依法取得土地使用权后，未经有批准权的人民政府同意，超过规定期限未动工开发建设或者虽已动工开发建设但投资额或者开发建设土地面积等不符合规定要求的建设用地。
　　第六条　具有下列情形之一的，认定为闲置土地：
　　（一）未经有批准权的人民政府同意，超过国有建设用地使用权有偿使用合同约定或者国有土地划拨批准文件规定的期限未动工开发建设的；
　　（二）国有建设用地使用权有偿使用合同未约定或者国有土地划拨批准文件未规定动工开发建设日期的，自合同生效或者批准文件颁发之日起满12个月未动工开发建设的；
　　（三）已动工开发建设但开发建设的土地面积占应动工开发建设土地面积不足1/3或者已投资额占总投资额不足25％，且未经批准中止开发建设连续满12个月的；
　　（四）法律、法规规定的其他情形。
　　第七条　因延迟交付土地、城乡规划调整（因土地使用权人申请调整国有建设用地使用权有偿使用合同约定的规划条件的除外）、市政基础设施建设等政府及政府有关部门的行为造成土地未按规定开发建设的，土地使用权人应当向市、县（市）人民政府土地行政主管部门提交相关书面证明文件，经市、县（市）人民政府土地行政主管部门核实并报同级人民政府认定后，受影响时段不计入土地使用权人土地闲置时限。
　　第八条　政府及政府有关部门的行为造成土地未按规定开发建设的，监察部门应当就相关工作人员的履职情况进行调查；有未依法履职情形的，依法追究相关责任人员的行政责任。
　　第九条　闲置土地的处理以宗地为单位。
　　已动工开发建设土地面积达到应动工开发建设土地面积1/3或者已投资额占总投资额达到25％的建设项目，因土地使用权分户、分割登记后未开发的土地重新登记土地使用权的，以重新登记的宗地面积认定闲置土地面积，其土地闲置时间自重新登记之日起计算。
　　第十条　国有建设用地使用权有偿使用合同约定、国有土地使用权划拨批准文件规定或者其他建设用地批准文件规定分期建设的，按分期建设的范围认定闲置土地面积。
　　第十一条　市、县（市）人民政府土地行政主管部门应当按照下列程序处理闲置土地：
　　（一）调查取证；
　　（二）告知当事人已认定闲置土地的事实、理由和依据；
　　（三）听取当事人的陈述和申辩；当事人要求听证的，应当举行听证；
　　（四）拟定闲置土地处理方案。闲置土地处理方案应当报有批准权的人民政府批准。闲置土地上依法设立抵押权或者采取保全措施的，应当通知抵押权人或者采取保全措施的机关参与处理方案的拟订工作；
　　（五）作出闲置土地处理决定；
　　（六）送达闲置土地处理决定书。
　　第十二条　市、县（市）人民政府土地行政主管部门开展闲置土地调查，应当向土地使用权人发出闲置土地调查通知书。土地使用权人应当自闲置土地调查通知书送达之日起15日内，将土地使用情况、闲置原因及土地后续利用意见报送市、县（市）人民政府土地行政主管部门。
　　市、县（市）人民政府土地行政主管部门依法开展闲置土地调查，可以采取下列措施：
　　（一）询问当事人；
　　（二）现场勘测、拍照、摄像；
　　（三）查阅、复制有关资料。
　　第十三条　除本办法第七条规定的情形以外，土地使用权人闲置土地时间在12个月以上的，市、县（市）人民政府土地行政主管部门可以按照下列标准征收土地闲置费：
　　（一）闲置土地时间满12个月不满18个月的，按照土地使用权出让金的7%-10％征收土地闲置费；
　　（二）闲置土地时间满18个月不满24个月的，按照土地使用权出让金的12%-15％征收土地闲置费；
　　（三）闲置土地满24个月的，按照土地使用权出让金的17%-20％征收土地闲置费。
　　土地使用权人应当在规定的期限内缴纳土地闲置费，拒不缴纳的，市、县（市）人民政府土地行政主管部门可以申请人民法院强制执行。
　　第十四条　除本办法第七条规定的情形以外，经认定的闲置土地时间满12个月不满24个月的，除依照本办法第十三条规定征收土地闲置费外，还可以按照以下方式处理：
　　（一）签订补充协议，重新约定动工开发、竣工期限和违约责任（重新约定的延长动工开发期限最长不得超过12个月）；
　　（二）协议收回土地使用权；
　　（三）国家规定的其他方式。
　　土地使用权人接到闲置土地处理决定书后5日内未选择处理方式的，市、县（市）人民政府土地行政主管部门应当按照国有建设用地使用权有偿使用合同的约定追究其违约责任。
　　第十五条　除本办法第七条规定情形以外，经认定的闲置土地时间满24个月的，除依照本办法第十三条规定征收土地闲置费外，还可以按照以下方式处理：
　　（一）未动工开发建设的，依法无偿收回土地使用权；
　　（二）已动工开发建设的，按照本办法第十四条第一款第一项规定的方式处理。土地使用权人拒绝签订补充协议的，市、县（市）人民政府土地行政主管部门应当按照国有建设用地使用权有偿使用合同的约定追究其违约责任。
　　第十六条　依照本办法第十四条、第十五条规定，采用签订补充协议方式处理闲置土地的，不得改变原国有建设用地使用权有偿使用合同约定的容积率、限高等规划指标。
　　第十七条　依法无偿收回土地使用权的，原土地使用权人应当自闲置土地处理决定书送达之日起30日内按照闲置土地处理决定书的要求移交土地。拒不交还继续占用土地的，按非法占地依法予以处理；逾期不办理土地注销登记手续、不交回土地使用证书的，由市、县（市）人民政府土地行政主管部门注销土地登记。
　　第十八条　依法收回的闲置土地，经市、县（市）人民政府土地行政主管部门报市、县（市）人民政府批准后进入市、县（市）土地储备库，由市、县（市）土地储备中心管理，并向社会公告。
　　第十九条　除本办法第七条规定的情形以外，土地使用权人闲置土地时间在12个月以上的，市、县（市）人民政府土地行政主管部门应当依照国家规定限制其参加土地招标、拍卖、挂牌活动。
　　第二十条　阻碍土地管理工作人员依法执行公务，应当给予治安管理处罚的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十一条　土地管理工作人员玩忽职守、滥用职权的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十二条　本办法中有关用语的含义：
　　总投资额：是指土地使用权人直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用和向国家缴纳的相关税费。
　　已投资额：是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。
　　动工开发：是指房屋建设项目已实施建筑物向地基传递荷载的下部结构的施工，其他建设项目已实施通水、通电、通道路和场地平整工程等实质性建设。
　　应动工开发建设土地面积：是指土地使用权人依照国有建设用地使有用权有偿使用合同或者划拨决定书的约定和规划设计条件，应当在规定时间内完成开发建设的土地面积。
　　开发建设土地面积：是指应动工开发建设土地面积中土地使用权人已经进入实际投资开发建设的土地面积。
　　第二十三条　闲置集体建设用地，责令限期开发利用；逾期不开发利用的，依照国家有关规定予以处理。
　　第二十四条　本办法自2011年7月1日起施行。1999年8月3日施行的《长沙市闲置土地处置办法》同时废止。