最高人民法院关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权给内蒙古自治区高级人民法院的复函
作者:法律资料网 时间:2024-07-16 01:09:38 浏览:8636
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最高人民法院关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权给内蒙古自治区高级人民法院的复函
最高人民法院关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权给内蒙古自治区高级人民法院的复函
1996年12月14日，最高人民法院
你院1996年8月30日《关于涉外经济合同未直接约定仲裁条款如何认定的请示报告》已收悉。经研究，答复如下：中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件的，因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时，应以仲裁方式解决，并规定了具体办法，故应认定当事人自愿选择通过仲裁方式解决其纠纷，人民法院不应受理因该类合同引起的纠纷。
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刑事审判角色与诉讼模式冲突的反思
王方顺
内容摘要：本文从刑事诉讼的目的，论述了刑事审判角色的正确定位，反思了我国刑事审判角色与诉讼模式的冲突，阐明了解决冲突的几个具体构想。
关键词：刑事审判角色、诉讼模式、冲突、反思
一、刑事审判的角色定位
刑事审判目的是一个国家刑事诉讼制度的关键，决定一系列的诉讼原则和具体规定。不同国家和一个国家在不同社会时期，由于价值取向或选择上有不同的原则和侧重点，从而形成了不同的刑事诉讼目标模式。我国1979年刑诉法将准确及时查明案件事实真相、惩罚犯罪分子作为公安、司法机关所要致力完成的任务，惩罚犯罪分子、保障刑法的及时实施目标得到强调，而保护被告人的诉讼权利，维护刑事诉讼的公正程序等目标受到忽略。修订后的刑诉法明确规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，确立了疑罪从无、无罪推定等一系列新原则，实现了刑事诉讼模式从“纠问式”到“控辩式”的重大转变。在人民法院依法对被告人作出有罪判决并生效前，被告人在法律上不应被视为有罪。新刑诉法的实施，标志着我国刑事诉讼从重打击轻保护，开始转向刑事诉讼首先通过公正的程序实现程序正义，进而实现实体正义的刑事诉讼新阶段。
“控辩式”刑事诉讼模式的确立，确定了人民法院和法官在刑事审判中的“中立性”裁判地位。但是，我国社会公众心理和具体的刑事诉讼模式，并没有及时根据“控辩式”刑事审判模式作出相应的调整。我国刑事审判角色与诉讼模式产生严重冲突，极大影响到法律的正确实施。
二、刑事审判角色与诉讼模式的冲突
（一）“流水作业式”刑事诉讼使审判难免迎合社会心理需求
我国刑事诉讼中的侦查、起诉、审判，是前后紧密衔接、互不隶属的三个独立阶段，整个刑事诉讼构造是一种“流水作业式”。侦查、起诉和审判机关在三个不同的诉讼阶段，就象车间的三个操作员，各自在流水线上进行着不同的操作。这种模式最大的弊端，就是各种社会压力最后聚集于审判机关，难免审判机关为了迎合社会公众心理需求而作出判决。
当发生一件刑事案件后，如果没有发现行为人，或者发现后因证据不足还没有抓获行为人，人们可以理解和接受。但当公诉机关向法院提起指控后，人们期待着诉讼的正常进行，社会公众心理习惯于定罪判刑是前期刑事诉讼的必然结果。同时，由于审判结果是审判前侦查、起诉工作的最后认定，侦查、起诉机关也希望自己的工作得到审判认可。在我国刑事诉讼法律规定和实践操作中，过于注重各机关的相互配合，致使审判承受着其他刑事诉讼参与机关和社会公众心理需求的双重压力，有时审判机关为了迎合这种需求，而降低审判标准。
（二）事实认定的逆向性导致审判思维的惯向性
在刑事诉讼中，审判思维方式与侦查、起诉思维方式应存在巨大差别。一件刑事案件发生后，犯罪事实已经客观存在，侦查机关的职责是针对已经存在的事实，通过刑事侦查方式和手段，去搜集证据、抓获嫌疑人。由于客观事实的不可逆转性，查清全部犯罪事实只能是永远难以实现的理想，侦查的思维模式是首先假设推定成立，然后证实或排除假设，思维模式是首先存在结果。起诉机关的职责是在侦查的基础上，对被告人提起指控，其指控职能决定了公诉机关的思维模式是希望自己的指控能够成立，得到审判机关的认可。
审判的基本要求是排除一切合理性怀疑，审判的中立性要求审判不应受外界干涉，在审查判断证据的基础上，独立得出事实认定，从而进行定罪处罚。但是，实践中的刑事诉讼模式是，公诉机关向法院提交带有详细犯罪事实的起诉书，指控被告人的行为构成某罪，要求根据那一条法律定罪处罚。审判机关只是根据公诉机关的指控和要求，通过开庭审查判断指控是否有相应的证据证明，证据能否达到确实充分。这种诉讼模式使审判机关先得到基本的犯罪事实，形成了犯罪事实认定思维的逆向性。这种先有结果的审判模式，因思维的惯性，容易导致审判人员的先入为主，形成审判人员对被告人确实有指控犯罪行为的初步认识。这种诉讼模式最大的弊端，是形成审判走过场和审判对指控证据审查不严，降低审判标准。
（三）控辩双方的势利差异使审判中立发生倾斜
在控辩式刑事审判模式中，控辩双方地位在法律上应是平等的，但是在审判实践中，公诉机关代表国家提起公诉的诉讼职能过于得到强调和重视，处于与控方对立地位的辩方，明显处于弱势。在刑事诉讼中，被告人大多数被羁押，人身自由受到严格的约束，其自行辩护权只能停留在口头上，被告人自己根本不能去寻找对自己有利的证据。侦查、公诉机关有国家作坚强后盾，拥有强大的刑事侦查权，而辩护律师进行调查有些得经过有关机关的批准，还得被调查人的同意，被告人和辩护人的地位根本不能形成与控方相抗衡的局面。同时，特殊的管制环境，使被告人自己也形成自我认为有罪的心理意识，在审判时根本不敢与公诉人真正进行辩论。控辩双方地位的巨大差异性，导致本应保持中立的审判发生倾斜，明显地倾向于公诉方。
（四）控监不分导致审判机关担负双重角色并容易发生混乱
检察机关代表国家向法院对被告人提出指控，在审判中检察机关承担公诉的角色，指控能够成立是其根本的追求。在刑事审判中，检察机关希望其指控能够全部得到法院的认可，检察机关还是法定的法律监督机关，对刑事审判进行法律监督。这种控诉权、监督权都集于检察机关的诉讼模式，导致法院在检察机关面前承受双重角色的压力，不但对公诉机关的指控进行审理，还得接受公诉机关的监督。强有力的监督权，容易导致监督者意识上的控制欲和被监督者的迎合心。审判机关怕自己的工作有疏漏被检察机关抓着，因而在审判时难免存有潜在的屈从意识。法院在检察机关面前的双重角色，在审判中容易发生混乱并错位，其结果是形成审判与公诉达成默契，形成事实上的统一战线，在审判中法院降低对指控证据的严格要求，从而影响审判的中立性和公正性。
（五）审判对象的错误认识导致对被告人权利和地位的忽略
在“控辩式”刑事审判方式中，被告人是一方独立的诉讼参与人，享有众多的诉讼权利。刑诉法明确规定，对一切案件的判处都要重证据，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。审判的任务是对公诉机关提交的指控证据进行审查判断，因此，审判的客体应是证据，并不是被告人。在审判实践中，错误地认为被告人是审判的对象，是当然的犯罪承担者，其表现是经常出现不但公诉人还有审判人员对被告人进行严厉讯问和训斥的情境。在刑事诉讼中，被告人的地位得不到认可，应有的权利受到忽略。
（六）对事实的错误追求导致审判角色的变异
事实存在客观事实和法律事实之分，客观事实是侦查、起诉机关所追求的，刑事审判的任务是对公诉机关提交的证据进行分析判断，在证据的基础上认定事实，刑事审判的角色决定审判所要追求的是法律事实。在刑事审判中，只可能出现对证据认定的错误和根据证据得出事实的错误，不可能出现事实不清的情况，因为查清事实是侦查、起诉机关的责任。刑事审判的要求是排除合理性怀疑，当公诉机关提交证据不能充分确凿证明所指控犯罪事实时，要求审判机关承担查清案情的责任，致使审判机关为了查清事实，有时也去进行调查。这种要求审判机关对客观事实追求的错误性，导致审判角色的变异，承担起侦查、指控的职能，完全脱离了中立裁判地位。
刑事审判实践中，上级法院以“事实不清，发回重审”的做法，是一种典型的追求客观事实的结果。根据公诉机关提交的证据，一审法院得出的事实是法律事实，也有可能与客观事实不符，但责任的承担者不应是审判者，审判应承担的唯一责任是是否依法审判，是否根据证据认定事实。
三、解决冲突的改革构想
（一）重新审视控辩审的地位和关系
法院代表国家进行审判，公诉机关代表国家提起公诉，二者均是代表国家，是为了社会公众利益。在刑事审判中，辩方处于什么样的地位，代表何人的利益？对此问题的认识，是解决刑事审判角色与诉讼模式冲突的关键。立法确立了“控辩式”刑事审判模式，审判机关在审判中应保持中立，之所以出现实践中的冲突，原因就是不能正确认识在刑事审判中控辩审三者的地位和关系。辩护人进行辩护和被告人进行辩解，从表面看是为了被告人的个体利益，如果深入思考，就会发现这种辩护是通过保护被告人个体的利益，使法律得到正确实施，从而实现保护社会公众利益的目的。笔者认为，在刑事审判中控辩审三方地位是平等，共同责任是为了保障法律的正确实施，都是为了社会公共利益，三者只是在诉讼中所处位置和所起作用不同而已，
（二）建立以审判为中心的诉讼模式
“流水作业式”刑事诉讼，表面看是公安、司法机关各司其职、各负其责，是公正的诉讼程序，但实际存在严重弊端，前面已经论述。笔者认为，应尽快建立以审判为中心的刑事诉讼体制，加大审判对侦查、起诉的监督控制。无论在侦查还是起诉阶段，有关行为人人身权、财产权等实体权利的剥夺或限制决定权，统一由审判机关享有，如果需要实施这些强制措施，事先须向法院申请。严防审判前的非审判机关对行为人实体权利进行预支、甚至过多地透支。审判实践中，经常出现被告人在审判前被羁押的时间大于根据其行为应判处刑罚期限的情况，最后解决的办法是迫使法院对被告人判处较重的刑罚。只有建立起以审判为中心的诉讼模式，才能将未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪的规定落到实处。
（三）设立独立的“准司法”监督制约机构
检察机关在刑事诉讼中担负着提起公诉的重要职责，指控成立是检察机关的根本追求，如果再行使对审判的监督，则使检察机关陷入角色混乱状态。对审判的监督，也包含对是否依法保护被告人合法权利的监督。在刑事诉讼中，检察机关的指控需求，明显超越于其对被告人权利的保护需求，从而使这种监督变异为监督审判机关与自己站在一起共同严厉打击犯罪。为使各刑事诉讼参与机关真正能够各司其职，笔者认为，应设立独立于公安、司法机关外的新机构，其地位界于行政机关与司法机关之间，是一个“准司法”机构。该机关与公安、司法机关之间不存在管理、领导、指导关系，其工作职责是要求并监督公安、司法机关严格执行法律，对有关的违法诉讼进行查出，但对其他具体的刑事案件处理不能参与。
（四）取消公诉机关向法院提交带有指控事实起诉书的做法
公诉机关在审判前向法院提交带有指控内容的起诉书，容易造成审判的先入为主。有时公诉机关所提交的证据能够证明的犯罪事实，而公诉机关没有指控，最后法院予以判决，造成没有指控而进行审判的错误；如果只对指控审判，也容易漏判犯罪事实，放纵犯罪。解决矛盾的最好途径，是取消公诉机关向法院提交带有详细指控犯罪事实起诉书的做法，公诉机关只向法院指控某人有罪，具体触犯那一条法律，构成何罪，有什么样的犯罪事实不予说明。法院根据提交的指控证据，独立认定犯罪事实，进行定罪处罚。笔者认为，这是防止审判走过场，避免没有审判而有事实结果的有效途径。
（作者单位 ：山东省垦利县人民法院
邮编:257500 电话:0546-2568129）
国家出版局
新华书店滞销图书处理办法
1981年5月11日，国家出版局
各地新华书店在图书进销工作中，要加强调查研究和宣传推荐，尽力防止和减少图书的脱销与积压。对于难以避免的滞销书，要加强书店之间的调剂，调剂后仍有较多积压的可根据情况进行降价或报废处理。处理滞销书，要注意政治严肃性，注意保留、丰富备货品种，尽可能发挥存书作用；但也要防止束手束脚，不敢及时处理。除日常的处理外，每年应对存书进行一次全面清查，对积压的滞销图书集中处理一次。要通过滞销书的清查处理，总结经验教训，改进进销工作，不断提高经营管理水平。
现对滞销书的处理，规定如下：
（一）滞销书范围：
1．风黄污损按原定价销售不出去的图书；
2．原为成套发售（每套合共一个定价）、现已残缺无法配齐的零本书；
3．发行季节将结束时余存的历书、年历画、月历，上一个春节滞销存下的年画，过期的期刊（时间性强的一般为过期半年以上，时间性不强的一般为过期一年以上）；
4．宣传、学习时期将过和已过的宣传画、新闻展览图片和配合时事、政策宣传学习的图书；
5．教育行政部门决定不再使用、社会上需要也很少的中小学教材；
6．已有更完善修订本的同一编著译者的旧版书（包括大学、中专教材）；
7．内容陈旧无保留价值的一般科技书；
8．进货过多长期积压的一般图书。
（二）处理方式：
1．降价：调剂得不到解决或不可能解决的滞销书，可降价处理。降价一段时间仍销售不动的，可进一步降价出售。降价的幅度要适当，一般不低于定价的五折，个别滞销书最低不少于定价的二折。有时间性的图书，降价处理要及时。降价的图书，在书籍封底定价标志附近标明“特价××元”字样。
降价处理图书，应注意政治严肃性。一般应专台出售；有旧书店的宜放在旧书店出售。大中城市书店可视条件和需要设立特价书门市部。马恩列斯著作，党和国家的重要文件、领导人著作，以及其他不宜在特价门市部和一般门市部特价出售的图书，应在旧书店和机关、学校等单位内部出售。领袖像（不包括带有领袖形象的年画、宣传画）的处理，只能报废，不能降价出售。
2．报废：降价也确实销售不掉的滞销书，可以报废或报废一部分。经批准报废的和因风黄污损报废的党和国家领导人著作、领袖像、带有领袖形象的年画和宣传画等，处理时要注意政治严肃性，应一般售给纸厂化浆，不得作其他用途，不得售给其他部门。
报废的滞销书，尚有一定阅读参考价值的，可酌量赠送适用的单位（但不直接赠送个人）。
（三）审批权限：
1．第一至第六类滞销书降价和报废，由县市书店负责人审查决定。风黄污损图书的处理要实事求是，防止随意将可以正常出售的图书作降价和报废处理。风黄污损图书，县市书店有权决定报废的数量，是否要加以限制，由省、市、自治区书店决定。
2．第七、八类滞销书降价和报废，必须由省级书店审查批准。第七类滞销书报废，省级书店审查有困难时，可请有关发货店转请出版社协助审查，要求出版社尽快提出意见。
3．党和国家重要文件、领袖像处理（风黄污损者除外），须经省、市、自治区党政领导主管机关批准。马恩列斯著作、党和国家领导人著作（风黄污损者除外），除特殊情况由中央主管部门通知或批准者外，一概不得处理。
4．为便于处理滞销书，发货店（发行所和省级书店）可以定期征求出版社意见，对出版已久、内容陈旧、无保留价值、而销货店可能还有存货的图书，编印《滞销书处理参考书目》发给各地县市书店。列入以上书目的书，是否处理，由县市书店根据当地存需情况自行决定；按照《滞销书处理参考书目》处理的，不再经过审批。
5．发货店本身的滞销存书，可根据存需情况自行决定降价处理，征求各地书店添配。发货店在书上不改价，各地书店添进后，可以按发货店决定的价格出售，也可以按原定价出售。发货店决定降价处理的书，县市书店如有存书，是否降价处理，可根据本地存需情况自行决定；如按照发货店决定的价格出售，不再经过审批。
（四）财务处理：
1．降价和报废图书发生的经济损失，必须严格按照财务制度的规定处理。报废图书的卖废纸收入，必须入帐，冲减报废的经济损失，不得移作他用。
2．降价和报废的图书，要开列清单（包括书名、出版者、版次、数量、处理方式、报损金额、处理原因、处理根据等），经有关人员和县市书店负责人签字盖章后交财务部门入帐。凡是报废处理的图书，必须将图书的封面撕下（图片撕下版本记录部分，下同），连同清单复本一份寄省级书店查验。查验后封面可不保存，清单留查验店存查。赠送部分不撕封面，将接受单位的收据作为查验凭证。报废数量很大的品种，经省级书店特许，或地区书店派员点验，可以不撕寄封面查验。
（五）处理注意事项：
1．图书作降价报废处理要慎重，要注意保留和丰富备货品种。图书处理的审批，一般应经有关人员研究讨论。第四、七类滞销书，内容是否确实过时、陈旧，要注意鉴别。第八类滞销书降价、特别是报废要从严掌握。滞销书的内容没有时间性的，以及内容是否过时、是否陈旧不易判别的，就不要急于处理。学术著作、科研资料、工具参考书、专门技术书虽存的时间较长，销售很慢，也不要轻率处理；确属必需处理的品种，也要保留一定数量。中外名著，专家、学者、作家的多卷集、文集，中外有影响人士的著作，知名画家的画册、画集等，一般都不要处理。
2．要注意滞销书处理与存书核资的区别。存书核资是分别按存书年限计算的，而且只是帐面上的处置，对外销售仍按原来定价，核资提存的差价实际上是“呆滞损失准备金”性质。因此，已核资提存差价的存书，不等于滞销书；如作滞销书处理仍应逐本研究并严格按照本办法办理。
降价处理时，降价的幅度也应根据滞销情况确定，可以高于或低于存书提成差价。
3．要注意滞销书报废与图书停售报废的区别。图书停售报废是因为图书内容有问题而处理，各地书店应严格按照有关发货店转发出版社的通知及时彻底清理，不得遗漏。滞销书的处理则根据各地的存需情况，各地处理可不一致。两种性质的处理不要混淆，两种图书不可混放。出版社、发货店和上级店不得以“滞销”、“自然淘汰”等名义，通知各地书店报废图书。
4．要加强对滞销书处理工作的领导、管理和检查。要注意纠正和防止不按规定办事和乱降价、乱报废的现象。对工作不负责任和弄虚作假的行为要追究责任，严肃处理。
王方顺
内容摘要：本文从刑事诉讼的目的，论述了刑事审判角色的正确定位，反思了我国刑事审判角色与诉讼模式的冲突，阐明了解决冲突的几个具体构想。
关键词：刑事审判角色、诉讼模式、冲突、反思
一、刑事审判的角色定位
刑事审判目的是一个国家刑事诉讼制度的关键，决定一系列的诉讼原则和具体规定。不同国家和一个国家在不同社会时期，由于价值取向或选择上有不同的原则和侧重点，从而形成了不同的刑事诉讼目标模式。我国1979年刑诉法将准确及时查明案件事实真相、惩罚犯罪分子作为公安、司法机关所要致力完成的任务，惩罚犯罪分子、保障刑法的及时实施目标得到强调，而保护被告人的诉讼权利，维护刑事诉讼的公正程序等目标受到忽略。修订后的刑诉法明确规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，确立了疑罪从无、无罪推定等一系列新原则，实现了刑事诉讼模式从“纠问式”到“控辩式”的重大转变。在人民法院依法对被告人作出有罪判决并生效前，被告人在法律上不应被视为有罪。新刑诉法的实施，标志着我国刑事诉讼从重打击轻保护，开始转向刑事诉讼首先通过公正的程序实现程序正义，进而实现实体正义的刑事诉讼新阶段。
“控辩式”刑事诉讼模式的确立，确定了人民法院和法官在刑事审判中的“中立性”裁判地位。但是，我国社会公众心理和具体的刑事诉讼模式，并没有及时根据“控辩式”刑事审判模式作出相应的调整。我国刑事审判角色与诉讼模式产生严重冲突，极大影响到法律的正确实施。
二、刑事审判角色与诉讼模式的冲突
（一）“流水作业式”刑事诉讼使审判难免迎合社会心理需求
我国刑事诉讼中的侦查、起诉、审判，是前后紧密衔接、互不隶属的三个独立阶段，整个刑事诉讼构造是一种“流水作业式”。侦查、起诉和审判机关在三个不同的诉讼阶段，就象车间的三个操作员，各自在流水线上进行着不同的操作。这种模式最大的弊端，就是各种社会压力最后聚集于审判机关，难免审判机关为了迎合社会公众心理需求而作出判决。
当发生一件刑事案件后，如果没有发现行为人，或者发现后因证据不足还没有抓获行为人，人们可以理解和接受。但当公诉机关向法院提起指控后，人们期待着诉讼的正常进行，社会公众心理习惯于定罪判刑是前期刑事诉讼的必然结果。同时，由于审判结果是审判前侦查、起诉工作的最后认定，侦查、起诉机关也希望自己的工作得到审判认可。在我国刑事诉讼法律规定和实践操作中，过于注重各机关的相互配合，致使审判承受着其他刑事诉讼参与机关和社会公众心理需求的双重压力，有时审判机关为了迎合这种需求，而降低审判标准。
（二）事实认定的逆向性导致审判思维的惯向性
在刑事诉讼中，审判思维方式与侦查、起诉思维方式应存在巨大差别。一件刑事案件发生后，犯罪事实已经客观存在，侦查机关的职责是针对已经存在的事实，通过刑事侦查方式和手段，去搜集证据、抓获嫌疑人。由于客观事实的不可逆转性，查清全部犯罪事实只能是永远难以实现的理想，侦查的思维模式是首先假设推定成立，然后证实或排除假设，思维模式是首先存在结果。起诉机关的职责是在侦查的基础上，对被告人提起指控，其指控职能决定了公诉机关的思维模式是希望自己的指控能够成立，得到审判机关的认可。
审判的基本要求是排除一切合理性怀疑，审判的中立性要求审判不应受外界干涉，在审查判断证据的基础上，独立得出事实认定，从而进行定罪处罚。但是，实践中的刑事诉讼模式是，公诉机关向法院提交带有详细犯罪事实的起诉书，指控被告人的行为构成某罪，要求根据那一条法律定罪处罚。审判机关只是根据公诉机关的指控和要求，通过开庭审查判断指控是否有相应的证据证明，证据能否达到确实充分。这种诉讼模式使审判机关先得到基本的犯罪事实，形成了犯罪事实认定思维的逆向性。这种先有结果的审判模式，因思维的惯性，容易导致审判人员的先入为主，形成审判人员对被告人确实有指控犯罪行为的初步认识。这种诉讼模式最大的弊端，是形成审判走过场和审判对指控证据审查不严，降低审判标准。
（三）控辩双方的势利差异使审判中立发生倾斜
在控辩式刑事审判模式中，控辩双方地位在法律上应是平等的，但是在审判实践中，公诉机关代表国家提起公诉的诉讼职能过于得到强调和重视，处于与控方对立地位的辩方，明显处于弱势。在刑事诉讼中，被告人大多数被羁押，人身自由受到严格的约束，其自行辩护权只能停留在口头上，被告人自己根本不能去寻找对自己有利的证据。侦查、公诉机关有国家作坚强后盾，拥有强大的刑事侦查权，而辩护律师进行调查有些得经过有关机关的批准，还得被调查人的同意，被告人和辩护人的地位根本不能形成与控方相抗衡的局面。同时，特殊的管制环境，使被告人自己也形成自我认为有罪的心理意识，在审判时根本不敢与公诉人真正进行辩论。控辩双方地位的巨大差异性，导致本应保持中立的审判发生倾斜，明显地倾向于公诉方。
（四）控监不分导致审判机关担负双重角色并容易发生混乱
检察机关代表国家向法院对被告人提出指控，在审判中检察机关承担公诉的角色，指控能够成立是其根本的追求。在刑事审判中，检察机关希望其指控能够全部得到法院的认可，检察机关还是法定的法律监督机关，对刑事审判进行法律监督。这种控诉权、监督权都集于检察机关的诉讼模式，导致法院在检察机关面前承受双重角色的压力，不但对公诉机关的指控进行审理，还得接受公诉机关的监督。强有力的监督权，容易导致监督者意识上的控制欲和被监督者的迎合心。审判机关怕自己的工作有疏漏被检察机关抓着，因而在审判时难免存有潜在的屈从意识。法院在检察机关面前的双重角色，在审判中容易发生混乱并错位，其结果是形成审判与公诉达成默契，形成事实上的统一战线，在审判中法院降低对指控证据的严格要求，从而影响审判的中立性和公正性。
（五）审判对象的错误认识导致对被告人权利和地位的忽略
在“控辩式”刑事审判方式中，被告人是一方独立的诉讼参与人，享有众多的诉讼权利。刑诉法明确规定，对一切案件的判处都要重证据，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。审判的任务是对公诉机关提交的指控证据进行审查判断，因此，审判的客体应是证据，并不是被告人。在审判实践中，错误地认为被告人是审判的对象，是当然的犯罪承担者，其表现是经常出现不但公诉人还有审判人员对被告人进行严厉讯问和训斥的情境。在刑事诉讼中，被告人的地位得不到认可，应有的权利受到忽略。
（六）对事实的错误追求导致审判角色的变异
事实存在客观事实和法律事实之分，客观事实是侦查、起诉机关所追求的，刑事审判的任务是对公诉机关提交的证据进行分析判断，在证据的基础上认定事实，刑事审判的角色决定审判所要追求的是法律事实。在刑事审判中，只可能出现对证据认定的错误和根据证据得出事实的错误，不可能出现事实不清的情况，因为查清事实是侦查、起诉机关的责任。刑事审判的要求是排除合理性怀疑，当公诉机关提交证据不能充分确凿证明所指控犯罪事实时，要求审判机关承担查清案情的责任，致使审判机关为了查清事实，有时也去进行调查。这种要求审判机关对客观事实追求的错误性，导致审判角色的变异，承担起侦查、指控的职能，完全脱离了中立裁判地位。
刑事审判实践中，上级法院以“事实不清，发回重审”的做法，是一种典型的追求客观事实的结果。根据公诉机关提交的证据，一审法院得出的事实是法律事实，也有可能与客观事实不符，但责任的承担者不应是审判者，审判应承担的唯一责任是是否依法审判，是否根据证据认定事实。
三、解决冲突的改革构想
（一）重新审视控辩审的地位和关系
法院代表国家进行审判，公诉机关代表国家提起公诉，二者均是代表国家，是为了社会公众利益。在刑事审判中，辩方处于什么样的地位，代表何人的利益？对此问题的认识，是解决刑事审判角色与诉讼模式冲突的关键。立法确立了“控辩式”刑事审判模式，审判机关在审判中应保持中立，之所以出现实践中的冲突，原因就是不能正确认识在刑事审判中控辩审三者的地位和关系。辩护人进行辩护和被告人进行辩解，从表面看是为了被告人的个体利益，如果深入思考，就会发现这种辩护是通过保护被告人个体的利益，使法律得到正确实施，从而实现保护社会公众利益的目的。笔者认为，在刑事审判中控辩审三方地位是平等，共同责任是为了保障法律的正确实施，都是为了社会公共利益，三者只是在诉讼中所处位置和所起作用不同而已，
（二）建立以审判为中心的诉讼模式
“流水作业式”刑事诉讼，表面看是公安、司法机关各司其职、各负其责，是公正的诉讼程序，但实际存在严重弊端，前面已经论述。笔者认为，应尽快建立以审判为中心的刑事诉讼体制，加大审判对侦查、起诉的监督控制。无论在侦查还是起诉阶段，有关行为人人身权、财产权等实体权利的剥夺或限制决定权，统一由审判机关享有，如果需要实施这些强制措施，事先须向法院申请。严防审判前的非审判机关对行为人实体权利进行预支、甚至过多地透支。审判实践中，经常出现被告人在审判前被羁押的时间大于根据其行为应判处刑罚期限的情况，最后解决的办法是迫使法院对被告人判处较重的刑罚。只有建立起以审判为中心的诉讼模式，才能将未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪的规定落到实处。
（三）设立独立的“准司法”监督制约机构
检察机关在刑事诉讼中担负着提起公诉的重要职责，指控成立是检察机关的根本追求，如果再行使对审判的监督，则使检察机关陷入角色混乱状态。对审判的监督，也包含对是否依法保护被告人合法权利的监督。在刑事诉讼中，检察机关的指控需求，明显超越于其对被告人权利的保护需求，从而使这种监督变异为监督审判机关与自己站在一起共同严厉打击犯罪。为使各刑事诉讼参与机关真正能够各司其职，笔者认为，应设立独立于公安、司法机关外的新机构，其地位界于行政机关与司法机关之间，是一个“准司法”机构。该机关与公安、司法机关之间不存在管理、领导、指导关系，其工作职责是要求并监督公安、司法机关严格执行法律，对有关的违法诉讼进行查出，但对其他具体的刑事案件处理不能参与。
（四）取消公诉机关向法院提交带有指控事实起诉书的做法
公诉机关在审判前向法院提交带有指控内容的起诉书，容易造成审判的先入为主。有时公诉机关所提交的证据能够证明的犯罪事实，而公诉机关没有指控，最后法院予以判决，造成没有指控而进行审判的错误；如果只对指控审判，也容易漏判犯罪事实，放纵犯罪。解决矛盾的最好途径，是取消公诉机关向法院提交带有详细指控犯罪事实起诉书的做法，公诉机关只向法院指控某人有罪，具体触犯那一条法律，构成何罪，有什么样的犯罪事实不予说明。法院根据提交的指控证据，独立认定犯罪事实，进行定罪处罚。笔者认为，这是防止审判走过场，避免没有审判而有事实结果的有效途径。
（作者单位 ：山东省垦利县人民法院
邮编:257500 电话:0546-2568129）
新华书店滞销图书处理办法
新华书店滞销图书处理办法
1981年5月11日，国家出版局
各地新华书店在图书进销工作中，要加强调查研究和宣传推荐，尽力防止和减少图书的脱销与积压。对于难以避免的滞销书，要加强书店之间的调剂，调剂后仍有较多积压的可根据情况进行降价或报废处理。处理滞销书，要注意政治严肃性，注意保留、丰富备货品种，尽可能发挥存书作用；但也要防止束手束脚，不敢及时处理。除日常的处理外，每年应对存书进行一次全面清查，对积压的滞销图书集中处理一次。要通过滞销书的清查处理，总结经验教训，改进进销工作，不断提高经营管理水平。
现对滞销书的处理，规定如下：
（一）滞销书范围：
1．风黄污损按原定价销售不出去的图书；
2．原为成套发售（每套合共一个定价）、现已残缺无法配齐的零本书；
3．发行季节将结束时余存的历书、年历画、月历，上一个春节滞销存下的年画，过期的期刊（时间性强的一般为过期半年以上，时间性不强的一般为过期一年以上）；
4．宣传、学习时期将过和已过的宣传画、新闻展览图片和配合时事、政策宣传学习的图书；
5．教育行政部门决定不再使用、社会上需要也很少的中小学教材；
6．已有更完善修订本的同一编著译者的旧版书（包括大学、中专教材）；
7．内容陈旧无保留价值的一般科技书；
8．进货过多长期积压的一般图书。
（二）处理方式：
1．降价：调剂得不到解决或不可能解决的滞销书，可降价处理。降价一段时间仍销售不动的，可进一步降价出售。降价的幅度要适当，一般不低于定价的五折，个别滞销书最低不少于定价的二折。有时间性的图书，降价处理要及时。降价的图书，在书籍封底定价标志附近标明“特价××元”字样。
降价处理图书，应注意政治严肃性。一般应专台出售；有旧书店的宜放在旧书店出售。大中城市书店可视条件和需要设立特价书门市部。马恩列斯著作，党和国家的重要文件、领导人著作，以及其他不宜在特价门市部和一般门市部特价出售的图书，应在旧书店和机关、学校等单位内部出售。领袖像（不包括带有领袖形象的年画、宣传画）的处理，只能报废，不能降价出售。
2．报废：降价也确实销售不掉的滞销书，可以报废或报废一部分。经批准报废的和因风黄污损报废的党和国家领导人著作、领袖像、带有领袖形象的年画和宣传画等，处理时要注意政治严肃性，应一般售给纸厂化浆，不得作其他用途，不得售给其他部门。
报废的滞销书，尚有一定阅读参考价值的，可酌量赠送适用的单位（但不直接赠送个人）。
（三）审批权限：
1．第一至第六类滞销书降价和报废，由县市书店负责人审查决定。风黄污损图书的处理要实事求是，防止随意将可以正常出售的图书作降价和报废处理。风黄污损图书，县市书店有权决定报废的数量，是否要加以限制，由省、市、自治区书店决定。
2．第七、八类滞销书降价和报废，必须由省级书店审查批准。第七类滞销书报废，省级书店审查有困难时，可请有关发货店转请出版社协助审查，要求出版社尽快提出意见。
3．党和国家重要文件、领袖像处理（风黄污损者除外），须经省、市、自治区党政领导主管机关批准。马恩列斯著作、党和国家领导人著作（风黄污损者除外），除特殊情况由中央主管部门通知或批准者外，一概不得处理。
4．为便于处理滞销书，发货店（发行所和省级书店）可以定期征求出版社意见，对出版已久、内容陈旧、无保留价值、而销货店可能还有存货的图书，编印《滞销书处理参考书目》发给各地县市书店。列入以上书目的书，是否处理，由县市书店根据当地存需情况自行决定；按照《滞销书处理参考书目》处理的，不再经过审批。
5．发货店本身的滞销存书，可根据存需情况自行决定降价处理，征求各地书店添配。发货店在书上不改价，各地书店添进后，可以按发货店决定的价格出售，也可以按原定价出售。发货店决定降价处理的书，县市书店如有存书，是否降价处理，可根据本地存需情况自行决定；如按照发货店决定的价格出售，不再经过审批。
（四）财务处理：
1．降价和报废图书发生的经济损失，必须严格按照财务制度的规定处理。报废图书的卖废纸收入，必须入帐，冲减报废的经济损失，不得移作他用。
2．降价和报废的图书，要开列清单（包括书名、出版者、版次、数量、处理方式、报损金额、处理原因、处理根据等），经有关人员和县市书店负责人签字盖章后交财务部门入帐。凡是报废处理的图书，必须将图书的封面撕下（图片撕下版本记录部分，下同），连同清单复本一份寄省级书店查验。查验后封面可不保存，清单留查验店存查。赠送部分不撕封面，将接受单位的收据作为查验凭证。报废数量很大的品种，经省级书店特许，或地区书店派员点验，可以不撕寄封面查验。
（五）处理注意事项：
1．图书作降价报废处理要慎重，要注意保留和丰富备货品种。图书处理的审批，一般应经有关人员研究讨论。第四、七类滞销书，内容是否确实过时、陈旧，要注意鉴别。第八类滞销书降价、特别是报废要从严掌握。滞销书的内容没有时间性的，以及内容是否过时、是否陈旧不易判别的，就不要急于处理。学术著作、科研资料、工具参考书、专门技术书虽存的时间较长，销售很慢，也不要轻率处理；确属必需处理的品种，也要保留一定数量。中外名著，专家、学者、作家的多卷集、文集，中外有影响人士的著作，知名画家的画册、画集等，一般都不要处理。
2．要注意滞销书处理与存书核资的区别。存书核资是分别按存书年限计算的，而且只是帐面上的处置，对外销售仍按原来定价，核资提存的差价实际上是“呆滞损失准备金”性质。因此，已核资提存差价的存书，不等于滞销书；如作滞销书处理仍应逐本研究并严格按照本办法办理。
降价处理时，降价的幅度也应根据滞销情况确定，可以高于或低于存书提成差价。
3．要注意滞销书报废与图书停售报废的区别。图书停售报废是因为图书内容有问题而处理，各地书店应严格按照有关发货店转发出版社的通知及时彻底清理，不得遗漏。滞销书的处理则根据各地的存需情况，各地处理可不一致。两种性质的处理不要混淆，两种图书不可混放。出版社、发货店和上级店不得以“滞销”、“自然淘汰”等名义，通知各地书店报废图书。
4．要加强对滞销书处理工作的领导、管理和检查。要注意纠正和防止不按规定办事和乱降价、乱报废的现象。对工作不负责任和弄虚作假的行为要追究责任，严肃处理。
