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(二审)代理词/陈广威

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:38:08  浏览:9533   来源:法律资料网
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(二审)代理词

陈广威 陈勇


尊敬的审判长、法官先生和法官女士:

受上诉人委托,发表以下意见,供合议庭斟酌:
本案事实清楚、责任分明、证据确凿、案情简单明了。然而,就是这么一件极为普通的民事案件,一审确犯有有证不认、恶意混淆法律概念、久拖不决、明显偏袒等严重错误,甚至有违法行为,这就迫使上诉人不得不上诉,以讨回公道。

一、医疗费问题

一审借以肺内感染与肇事伤害无直接因果关系为由,裁定医疗终结时间仅为 17天,否定了上诉人第三次住院包括治疗骨伤的全部医疗费,很显然是错误的。
首先,有必要提醒二审法官,上诉人受伤害的医疗终结时间,是本案有关裁定和医疗费判决的前提,应依据医学科学进行裁定。据查阅有关资料,和咨询沈阳医大、鞍山市中心医院、鞍钢铁东医院等骨科医务工作者,均证实“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月。”众所周知“伤筋动骨一百天”这一极为普通的医疗常识,上诉人是骨折患者,17天能治愈吗?上诉人第三次住院,治疗骨伤的医疗费也能否定吗?
其次,应公正地认定上诉人肺内感染与肇事伤害的因果关系,这是本案有关裁定和医疗费判决的法律依据。我认为,上诉人肺内感染与肇事伤害完全具有相当因果关系。第一,上诉人肺内感染的原因十分明确:就是突遭伤害免疫功能被抑制,卧床产生坠积[1];第二,骨折,不仅为肺内感染提供了条件,也是其直接诱因;第三,肺内感染发生在骨折之后,而且是骨折并发症;第四,针对肺内感染是骨折并发症,医院出具了明确的诊断[2];第五,医疗实践中,中老年骨折患者,产生坠积,在一般的医疗条件下,是难以避免的;第六,如果没有骨折这一伤害后果,上诉人不可能产生骨折并发症肺内感染;第七,上诉人对自身遭受伤害的后果不存在任何故意或过失;第八,上诉人在上诉状中不仅阐明了有充分依据的医学和法律证据,而且,证据真实、可信,证据链完整、清晰,足以认定导致此案的损害结果,和证明有关此案的全部事实。
再次,据查阅有关权威专业著作:1.医疗费的赔偿原则是“以所造成的实际损害为限,损失多少,赔偿多少[3]。”2.用证据的观点看待损害赔偿,通过举证“由受害人对支出的医疗费提供证据。证据包括并发症的证据。法官对其证据,应结合病例和诊断证明等相关证据予以确认[4]。”3.确定损害赔偿必须依据相当因果关系[5]。
综上所述,上诉人的举证,达到了高度盖然性证明标准。被上诉人虽有异议,但始终没能提出有充分依据的医学和法律证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[6],上诉人关于医疗费的主张应当得到支持。虽然沈阳医大出具的鉴定书仅在“分析说明”一栏中,书写了“我们认为无直接因果关系”,但未出具结论。我认为,无直接因果关系并不意味着没有相当因果关系。法律意义上的因果关系,有直接、间接和相当因果关系等多种,而确定损害赔偿,完全可以依据、甚至必须依据相当因果关系。

二、护理费问题

一审仅判决12天、每天一个工作日的护理费,完全是主观臆断。
法律规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理时止[7]”。可以想象,一位骨折、多处受伤、又患有骨折并发症、且致残的老人,12天的护理能生活自理吗?上诉人三次住院,长期医嘱均为Ⅱ级护理。所谓Ⅱ级护理是指“对病情稳定重症恢复期的病人,或年老体弱、生活不能完全自理、不宜多活动的病人进行护理。对Ⅱ级护理病人,规定每1-2小时巡视一次。”这充分证明,上诉人住院期间,是需要全天24小时的护理。而且,上诉人受伤后,翻身、大小便、穿衣、洗澡、自我移动等都不能自己完成,完全属于大部分护理依赖[8]。另据“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月”和上诉人已致残。我认为,上诉人主张三次住院每天两班和共计113天的护理费是于法有据的,应当得到支持。这里,还有必要提醒二审法官,上诉人雇用的护理人员,每班的工作时间为12小时,是1.5个工作日。一审按每天一个工作日(8小时工作制)的计算方法,显然是错误的。

三、误工费问题

一审判决认定事实错误、适用法律不当。
为公正地裁定上诉人误工损失费,首先应确认上诉人月收入的法律证据。上诉人向法庭提供的由劳动局签证的《劳动合同书》和用工单位出具的“情况说明”是最具法律效力的证据。而且,两者的约定一致,均为1500元/月。其次应确认法律依据。依据有关法律规定“受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天[9]。”上诉人于2005年1月受伤至2007年6月定残,误工时间为29个月。因此,上诉人的误工损失可以计算为43500元。然而,上诉人仅按医嘱诊断3个月零24天计算,只主张5700元误工损失费,可以说是仁至义尽了。尽管如此,一审还是苛刻地作出了“工资单与合同约定不一致,即视为一方对合同变更。”的错误裁定,实在是令人不解。再次,应确认工资单的作用。据咨询会计师和律师事务所等有关专业人士,他们认为,此工资单只是上诉人签收金额的凭证,不能视为对合同内容的变更。但它确可以作为追讨拖欠工资的证据。
有关一审判决众多不公的问题,上诉人在上诉状中已经作了比较详细的阐述,这里我就不再一一地赘述了。
尊敬的审判长、法官先生和法官女士:上诉人是无辜的受害者,一审判决明显偏袒被上诉人,错判、漏判众多。就因为上诉人是无权无势的平民百姓吗?基于不平,我再次鼓起了军人的勇气,就此案请教了辽宁省高级人民法院、辽宁大学、鞍山市人大、纪委、中级人民法院、人民检察院、正大律师事务所、中心医院等有关专家、教授、律师和学者,他们对一审的大部分判决均有异议,一致认为,应当上诉。为此,我祈祷:二审法官即使因某种原因或关系,无法同情上诉人,但也不至于完全与一审有关法官同流合污,很有可能依法做出公正的判决。借此机会,我也真诚的祝愿:有素质、有良知、有能力、有智慧的二审法官,你们如果敢于依法做出公正的判决,一定会工作轻松、步履轻快、吃得好、晚上睡得更加香甜! 我的陈述完了。
上诉人委托代理人:陈广威 陈勇
2009年 11月12日
注释:
[1]《外科学》人民卫生出版社 2004年5月第6版 第745页
[2]鞍山市中心医院2005年3月2日出院小结“入院和出院诊断:右胫骨骨折、肺内感染。住院诊治情况:肺内感染、右胫骨骨折石膏固定术后,内科控制肺内感染病情稳定后转入骨科……。坐轮椅改善长期卧床引起肺内感染并发症。”
[3]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第282页
[4]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第283、284页
[5]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第246、267页
[6]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第七十条、第七十二条等
[7]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条
[8]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第299页
[9]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 二十条
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邢台市人民政府办公室关于印发《邢台市(市区)工会经费代征管理办法》的通知

河北省邢台市人民政府办公室


邢政办〔2006〕12号




邢台市人民政府办公室关于印发《邢台市(市区)工会经费代征管理办法》的通知

桥东区、桥西区人民政府,开发区管委会,市政府有关部门,各企事业单位:
《邢台市(市区)工会经费代征管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○六年六月二十九日



邢台市(市区)工会经费代征管理办法

为进一步贯彻落实《中华人民共和国工会法》和《河北省实施<中华人民共和国工会法>办法》,强化依法解缴工会经费的法律意识,规范工会经费的拨缴工作,根据《中华全国总工会、国家税务总局关于进一步加强工会经费税前扣除管理的通知》(总工发〔2005〕9号)和《河北省总工会、河北省国家税务局、河北省地方税务局关于进一步完善税务代征工会经费工作的通知》(冀工发〔2005〕50号)等文件精神,经邢台市人民政府同意,决定自2006年7月1日起,邢台市区范围内的工会经费(含工会筹备金)由邢台市地方税务局代征。为确保此项工作落到实处,特制定本办法。
一、代征范围
邢台市市区范围内,不论是否建立工会组织的各级各类企业和实行企业化管理的事业单位(财政全额拨款的党政机关、事业单位除外),其工会经费或工会筹备金统一由市地方税务机关代征。具体包括:
(一)各级各类企业:包括中央企业、省直企业、外省市驻邢企业和本市各级企业等。
(二)各类企业:包括国有企业、集体企业、三资企业、股份合作企业、有限责任公司、股份有限公司、联营企业、私营企业等。
(三)实行自收自支、企业化管理的事业单位和财政差额拨款的事业单位。
(四)开业满一年仍未依法建立工会组织的企、事业单位。
下列单位的工会经费仍由各级工会自行收缴:
(一)按系统管理经费的邮政、网通、电信、移动、电力、地质、金融、保险、民航、铁路等产业工会。
(二)邢台矿业集团(含金牛能源股份有限公司)。
(三)市建设局服务大厅代征的建设施工单位。
(四)市建设局、交通局、卫生局(所属的企、事业单位)及报社。
二、代征标准及工资总额的确定
(一)代征标准
1、建立工会组织的企业和实行企业化管理的事业单位(工会自收单位除外),按全部职工工资总额的百分之二代征工会经费。
2、开业满一年仍未依法建立工会组织的企业和实行企业化管理的事业单位,按照全部职工工资总额的百分之二代征工会筹备金。
(二)工资总额的确定
1、全部职工是指在企业和实行企业化管理的事业单位中工作,取得工资或其他形式的劳务报酬的全部人员,包括长期职工、临时职工、合同制职工以及事业单位的正式职工等。
2、工资总额的确定以国家统计局《关于工资总额组成的规定》(1990年1号令)和国家统计调查有关制度为依据。包括计时工资、计件工资、各种奖金、津贴、补贴、加班工资、特殊情况下支付的工资等。
3、对于企业规模小,账务、制度不健全的单位,按省政府颁布的最低工资标准和单位的全部职工总人数核定工资总额。
4、企业应拨缴的工会经费应当按照“实际全部职工工资总额”计算,不得按照“计税工资总额”计算。
5、企业、事业单位以及其他组织没有取得《工会经费拨缴款专用收据》的,不得在税前扣除;对自行在税前扣除的,税务部门按照现行税收有关规定在计算企业所得税时予以调整,并按照税收征管法的有关规定予以处理。
三、委托代征日期
自2006年7月1日起,邢台市区范围的各级各类企业和实行企业化管理的事业单位的工会经费(含工会筹备金)由邢台市地方税务局代征。
四、工会经费的缴纳及管理
(一)缴纳期限
应缴工会经费单位按照《河北省实施〈工会法〉办法》规定,应当于每月十五日前按上月全部职工工资总额的百分之二缴纳当月经费。
(二)征缴范围的划分
工会经费按照属地原则,由地税机关按现行管理体制征收管理。为避免交叉征收,工会经费的征收按照企业所得税(不负责企业所得税征管的,按照个人所得税)的征管范围进行划分。即:凡负责企业所得税征管的,同时负责工会经费的征收;不负责企业所得税征管的,由负责个人所得税征管的地税机关负责工会经费的征收。
(三)工会经费的解缴
1、由邢台市总工会在银行设立“邢台市地税代征工会经费征集专户”(以下简称“征集专户”),其所有权、使用权、管理权归邢台市总工会。“征集专户”只能用于代征工会经费的收缴、分解和手续费的支付,可以收取现金但不得提取现金,不得做其他用途使用。
2、缴费人应于每月十日前(遇法定休假日按照《税收征管法实施细则》规定顺延)向其主管地方税务机关报送《企、事业单位拨缴工会经费申报表》。经主管地方税务机关审核签章后,将费款缴入邢台市地税代征工会经费征集专户。使用转账方式解缴的,可直接将应缴款项打入邢台市地税代征工会经费征集专户;使用现金方式解缴的,可到市区范围内任意一家工商银行营业网点办理缴存手续,将款项缴至邢台市地税代征工会经费征集专户。缴费人凭缴费凭证(行政拨交工会经费缴款书第三联或存款回执等)到邢台市总工会、邢台市地方税务局工会经费收缴服务大厅(地址:郭守敬南路30号)开具《工会经费拨缴款专用收据》。
3、各征收管理单位要设制《工会经费代征收入明细账》,对地税机关代征工会经费情况进行核算,并于每季度终了后十五日内根据《企、事业单位拨缴工会经费申报表》和《工会经费拨缴款专用收据》对工会经费的申报和缴纳情况进行核对,填制《工会经费代征月(季)报表》报市地税局和市总工会。
4、市总工会、市地税局,于每季度终了后二十日内,对工会经费的代征情况进行核对,同时按照规定比例提取并支付手续费。
5、实行地税机关代征工会经费的企业和企业化管理的事业单位,其工会组织应留成的经费,由市总工会扣除代征手续费和应上解市总工会经费后按有关规定于每季度终了后二十五日内拨付。
(四)票证管理
各征收管理单位要设专人负责向市总工会领取《企、事业单位拨缴工会经费申报表》、《工会经费代征收入明细账》和《工会经费代征月(季)报表》等相关表、账资料,并负责向征收单位发放。
五、违规处理
缴费单位非因不可抗力、破产或濒临破产进行法定整顿等原因,逾期不拨缴或者未足额拨缴工会经费和工会筹备金的,从滞纳之日起,按日加收欠缴金额千分之二的滞纳金。
对无正当理由拖延、拒缴工会经费和工会筹备金的单位,市地税局应及时向市总工会反馈,由市总工会依法下达催缴经费通知单。经两次催缴无效的,由市总工会向有管辖权的人民法院申请支付令或者直接向人民法院提起诉讼。
六、其他有关规定
(一)工会经费代征所需相关法律、法规和政策依据,由市总工会负责提供。
(二)市总工会要安排工作人员,积极参与、协助代征工作,并负责法律法规的宣传和有关问题的解释工作。
(三)市总工会与市地税局要依照有关规定签订代征工会经费委托书。
(四)地税机关要把工会经费的代征工作视同本职工作,比照税种进行管理,并纳入税务部门工作考核内容,严格执行有关政策规定,做到足额收缴、应收尽收。
(五)每年年终,市总工会要对地税代征工会经费工作进行认真总结,并对成绩突出的单位和个人给予一定的表彰和奖励。


海口市盘活房地产市场若干办法

海南省海口市人民政府


海口市盘活房地产市场若干办法
海口市人民政府



为了启动消费市场,盘活存量房地产,促进我市房地产业持续健康发展,制定本办法。
一、经济适用房(含集资建房、安居房,下同)建设,实行统一规划,合理布局,综合开发,配套建设。
经济适用房建设,按建设立项、规划报建等程序办理审批手续。
经批准列入经济适用房计划的,实行政府最高限价销售,享受经济适用房建设的有关优惠政策。
经济适用房价格构成包括以下八项因素:
(一)建设用地的征地拆迁补偿、安置费;
(二)勘察设计和前期工程费;
(三)建安工程费;
(四)住宅小区基础设施建设费(含小区非营业性配套公建费);
(五)(一)至(四)项之和为基数的1—3%的管理费;
(六)贷款利息;
(七)税金;
(八)3%以下的利润。
二、住宅小区竣工,实行综合验收制度。市房管部门要按建设部颁布的《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》参与住宅小区的竣工验收,监督商品房和经济适用房质量,推行住房使用说明书和质量保证书制度,保障消费者合法权益。
三、允许私人依法购地建房。市规划、土地部门可在规划区范围内划出一定规模的非农业建设用地,作为低层独立式居住区,允许建设多样化的、满足不同对象需求的独门独院式的低层住宅。低层独立式住宅建设必须节约用地,按规定期限建设完工。
四、对已具备一定配套设施、适销对路的商品房收尾工程项目,各商业银行可根据实际情况,给开发企业提供贷款,完成收尾工程,使其具备居住条件,促进销售,盘活资金。
五、“停建”工程主体已完成或需要调整规划达到主体工程完成的,经市规划、城建部门出具符合规划和主体工程质量验收合格意见后,可向市房管部门申请办理注明“房屋主体工程完成”的房屋所有权证,作为抵押贷款的凭证,待工程项目全部竣工后,再交还此证领取正式的房屋所
有权证。
经市规划、城建部门批准,开发企业可将“停建”工程分层装修出租。
六、对以土地、房产作价联营、合作、入股、项目转让等方式继续建设的,不视为交易行为,直接办理土地、房屋产权变更登记手续。
七、城建、规划、土地、房管等部门要联合组织对已竣工的房屋开展验证工作,加快办证。对符合办证条件的,应在验证一个月内予以办理。
八、把盘活空置商品房与实施解危解困、拆迁安置结合起来。经市房管部门核准,将空置商品房转化为解危解困、拆迁安置、经济适用房的,按照《海南省城镇经济适用住房管理规定》(一九九四年十二月十九日省政府第57号令)第二十六条办理。购房者契税实行先征后返还,房屋
交易手续费减半收取。
九、商品房交易过户时,销售一套,完税一套;销售一幢,完税一幢,及时办理过户手续。
十、鼓励个人购房,逐步实现住房商品化、市场化。凡个人向开发商或中间商购买商品房的,契税实行先征后返还的优惠。
纳税人凭契税完税凭证和房屋所有权证向市财政部门办理返还契税手续,财政部门要在五个工作日内办理完毕。
十一、各商业银行要积极开展个人住房抵押贷款业务,放宽贷款条件,提高贷款额度,延长贷款期限,提高消费者购房能力。贷款额度最高为拟购住房合同价值总额的70%,贷款期限最长可至二十年,贷款利率按现行固定资产贷款利率下浮一个档次。
各商业银行可为购买期房的消费者提供按揭贷款,市房管部门为其办理他项权利登记。
十二、鼓励房改房和其他享受优惠政策所购的住房上市买卖、租赁、抵押和交换(具体规定另行发布),激活二、三级房地产市场。
十三、对物业管理企业的资质实行市场准入制度,引导、鼓励物业管理发展规模经营,并推行物业管理经营权的招标、投标制度;清理无资质、乱收费、服务不到位的物业管理企业。
推行住宅小区业主管理委员会制度,加强住宅小区的管理和监督,优化小区环境,提高居住质量。
十四、设立和培育房地产中介、法律服务机构。建立集中、公开的房地产有形市场;进一步完善房地产市场信息系统,沟通供求双方的信息连通,促进房地产的流通,盘活房地产市场。
十五、本办法自发布之日起施行。



1998年12月18日

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