也谈善意取得制度在执行程序中的应用/朱凯
作者:法律资料网 时间:2024-07-24 20:40:32 浏览:8162
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也谈善意取得制度在执行程序中的应用
善意取得制度在整个物权法体系中尤其是物权变动制度中处于一个重要而又敏感的地位，由于其与无权处分行为具有天然的联系，所以在债权体系中也有着极重要的作用。善意取得又称为即时取得，是指无权处分人在不法将其受托占有的他人之物转让给受让人，如受让人在取得该物时出于善意，则受让人取得该物的所有权，而原权利人丧失对该物的所有权。在我国的立法上，善意取得制度在《物权法》未颁布之前严格来讲并未有直接的法律条文规范，《物权法》颁布以后，其第106条至108条首次在法律上明确规定了善意取得制度的基本规则，从而使善意取得制度在实践上的应用有了明确的法律依据。
民事诉讼法对善意取得制度的适用及操作无明确规定，而善意取得制度在执行程序中因其与被执行的财产有着千丝万缕的联系而有着应用上的争议，而对于在执行程序中如何认定是否善意取得被执行的财产，各地法院在实践执行程序中因无具体的操作规程而适用不一，这样导致出现同案不同执行结果的现象。笔者对如何在执行程序中完善善意取得制度的应用提出了几点意见：
一、善意取得制度在执行程序中应用的几种情形
（一）对被执行的财产未采取强制措施的情形。对于已经进入执行程序的案件，如对被执行人的财产未采取相应的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制措施的，那么被执行人在执行程序中将其所有的财产予以转移出售，而第三方购买的人对被执行人的财产以完全合理的市场价格购买，且并不知被执行人转移财产的行为侵害了其他债权人的合法权益，此时被执行人并未丧失对自有财产的处分权，因此，无权限制对其拥有处分权的财产进行自由地处分，第三方购买人此时购买的行为属于合法的交易行为，应受到法律的保护，只要是出于善，无恶意串通规避法院执行的现象，对此财产就不应再执行。而笔者也认为此种情形不应认定为第三方购买人系善意取得，其不符合善意取得的构成要件，被执行人始终对其所有的被执行的财产拥有所有权包括处分权，因此此种情形不应适用善意取得制度。
（二）对被执行的财产采取诉讼保全措施的情形。权利人在诉讼前和诉讼过程中均享有对另一方当事人的财产申请保全的权利，且依据相关法律规定，此保全措施的效力一直持续至案件执行完毕时止（法律及司法解释另有期限规定的除外）。如果权利人已经在诉讼前或诉讼过程中对被执行人的财产予以保全（查封或冻结），而被执行人在案件进入执行程序后将此保全的财产予以转移出售的，第三人购买符合合理的市场价格且为善意，此时应区分财产为动产和不动产的情况分析：1、保全财产系动产，被执行人因该财产被法院采取保全措施而丧失了对该财产的处分权，此时其转移出售该财产的行为仅为逃避法院的执行，在案件进入执行程序后，应由第三方购买人进行举证，提出符合善意取得的构成要件的证据，以证实其取得已保全动产确系善意取得，这样在实际操作中应通过执行听证程序来进行确认，如果证据确实充分，应认定第三方购买人为善意取得，财产的所有权归第三方购买人所有，而被执行人则应承担相应的法律责任。2、保全财产系不动产，传统民法认为善意取得仅仅适用于动产，实际上，善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖，也即对于物权公示的公信力的信赖，在这一点上，动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。因此，善意取得的标的物包括动产和不动产在内。在执行程序中，如若保全的财产系不动产，则区分为保全措施的法律文书是否已送达不动产变更登记机构，如已送达则被执行人在无权处分保全财产的情形下转移出售，其行为是违法法律规定，第三方购买人的行为虽符合善意取得的构成要件，但其不动产无法进行变更登记，因此不动产的所有权仍归属于被执行人，法院不应认定第三方购买人的善意取得效力，财产仍应继续执行，而第三方购买人可依相关法律规定要求被执行人承担相应的赔偿责任。
二、完善善意取得制度在执行程序中应用的对策
1、积极应用执行听证程序，注重程序公正、公平、公开。对于第三方购买人来说，其所购买的财产是否归属于他，完全依赖于法院的裁决；而对于申请执行人来说，其合法权益能否用被执行人擅自处分的财产来抵偿，也系由法院裁决。因此，在执行程序中，法院应严格适用执行听证程序，通过几方当事人的举证、质证，来确认证据的效力及最终财产的归属，这样不仅有利于对善意取得制度的认定，也使当事人在听证程序中充分表明意见，服从法院裁决的公正性。
2、注重调查，以事实为依据，以法律为准绳。执行程序中任何人（包括双方当事人）提出的意见如有确实充分的证据予以证实，均应由法院进行调查核实，对于证据的效力和真实性，除由双方当事人进行质证、认证外，法院对此也应有相应的调查措施来保障裁决的公正，作出的裁决要严格以事实为依据，以法律为准绳。
黑龙江省北安市人民法院 朱凯
善意取得制度在整个物权法体系中尤其是物权变动制度中处于一个重要而又敏感的地位，由于其与无权处分行为具有天然的联系，所以在债权体系中也有着极重要的作用。善意取得又称为即时取得，是指无权处分人在不法将其受托占有的他人之物转让给受让人，如受让人在取得该物时出于善意，则受让人取得该物的所有权，而原权利人丧失对该物的所有权。在我国的立法上，善意取得制度在《物权法》未颁布之前严格来讲并未有直接的法律条文规范，《物权法》颁布以后，其第106条至108条首次在法律上明确规定了善意取得制度的基本规则，从而使善意取得制度在实践上的应用有了明确的法律依据。
民事诉讼法对善意取得制度的适用及操作无明确规定，而善意取得制度在执行程序中因其与被执行的财产有着千丝万缕的联系而有着应用上的争议，而对于在执行程序中如何认定是否善意取得被执行的财产，各地法院在实践执行程序中因无具体的操作规程而适用不一，这样导致出现同案不同执行结果的现象。笔者对如何在执行程序中完善善意取得制度的应用提出了几点意见：
一、善意取得制度在执行程序中应用的几种情形
（一）对被执行的财产未采取强制措施的情形。对于已经进入执行程序的案件，如对被执行人的财产未采取相应的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制措施的，那么被执行人在执行程序中将其所有的财产予以转移出售，而第三方购买的人对被执行人的财产以完全合理的市场价格购买，且并不知被执行人转移财产的行为侵害了其他债权人的合法权益，此时被执行人并未丧失对自有财产的处分权，因此，无权限制对其拥有处分权的财产进行自由地处分，第三方购买人此时购买的行为属于合法的交易行为，应受到法律的保护，只要是出于善，无恶意串通规避法院执行的现象，对此财产就不应再执行。而笔者也认为此种情形不应认定为第三方购买人系善意取得，其不符合善意取得的构成要件，被执行人始终对其所有的被执行的财产拥有所有权包括处分权，因此此种情形不应适用善意取得制度。
（二）对被执行的财产采取诉讼保全措施的情形。权利人在诉讼前和诉讼过程中均享有对另一方当事人的财产申请保全的权利，且依据相关法律规定，此保全措施的效力一直持续至案件执行完毕时止（法律及司法解释另有期限规定的除外）。如果权利人已经在诉讼前或诉讼过程中对被执行人的财产予以保全（查封或冻结），而被执行人在案件进入执行程序后将此保全的财产予以转移出售的，第三人购买符合合理的市场价格且为善意，此时应区分财产为动产和不动产的情况分析：1、保全财产系动产，被执行人因该财产被法院采取保全措施而丧失了对该财产的处分权，此时其转移出售该财产的行为仅为逃避法院的执行，在案件进入执行程序后，应由第三方购买人进行举证，提出符合善意取得的构成要件的证据，以证实其取得已保全动产确系善意取得，这样在实际操作中应通过执行听证程序来进行确认，如果证据确实充分，应认定第三方购买人为善意取得，财产的所有权归第三方购买人所有，而被执行人则应承担相应的法律责任。2、保全财产系不动产，传统民法认为善意取得仅仅适用于动产，实际上，善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖，也即对于物权公示的公信力的信赖，在这一点上，动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。因此，善意取得的标的物包括动产和不动产在内。在执行程序中，如若保全的财产系不动产，则区分为保全措施的法律文书是否已送达不动产变更登记机构，如已送达则被执行人在无权处分保全财产的情形下转移出售，其行为是违法法律规定，第三方购买人的行为虽符合善意取得的构成要件，但其不动产无法进行变更登记，因此不动产的所有权仍归属于被执行人，法院不应认定第三方购买人的善意取得效力，财产仍应继续执行，而第三方购买人可依相关法律规定要求被执行人承担相应的赔偿责任。
二、完善善意取得制度在执行程序中应用的对策
1、积极应用执行听证程序，注重程序公正、公平、公开。对于第三方购买人来说，其所购买的财产是否归属于他，完全依赖于法院的裁决；而对于申请执行人来说，其合法权益能否用被执行人擅自处分的财产来抵偿，也系由法院裁决。因此，在执行程序中，法院应严格适用执行听证程序，通过几方当事人的举证、质证，来确认证据的效力及最终财产的归属，这样不仅有利于对善意取得制度的认定，也使当事人在听证程序中充分表明意见，服从法院裁决的公正性。
2、注重调查，以事实为依据，以法律为准绳。执行程序中任何人（包括双方当事人）提出的意见如有确实充分的证据予以证实，均应由法院进行调查核实，对于证据的效力和真实性，除由双方当事人进行质证、认证外，法院对此也应有相应的调查措施来保障裁决的公正，作出的裁决要严格以事实为依据，以法律为准绳。
黑龙江省北安市人民法院 朱凯
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诉权、行政权、司法权
——对一宗特殊反诉案的实证分析
陈有西
诉权是国家法律赋予涉讼当事人的法定权利，其范畴属于私权利。行政权和司法权是国家权力的重要组成部分，属于公权利。在一般情况下，诉权只同司法权发生联系，产生冲突，同行政权一般不会产生直接的冲突。但在特殊情况下，诉权和行政权也会产生直接的联系，如行政争议中的行政终局管辖的案件和民事争议中被司法解释排除法院管辖的特殊案件。有时候，诉权、行政权、司法权三者还互相纠缠在一起，直接影响到法院程序审查和实体权利判决，因此不但有理论探讨上的必要，同时具有实践指导上的意义。本文介绍的是一件十分罕见的涉及这三种权利的特殊的房产纠纷案，现采用实证分析的方法进行一些探讨。
案例背景
徐某解放前系旧政权县田粮处的职员。1951年土地改革时，建德县人民政府对徐家的地产和房产进行了确权登记。其中对徐家座落在梅城镇西门街南侧的房屋，颁发了4540、4541、4542号土地房屋所有证。确认这些房产为徐家的私产。由于阶级成份划分时徐被划为“历史反革命”，徐在土地改革和合作化改造的过程中次次受冲击。1956年，徐写了《申请书》要求加入农业生产合作社，将果园、山地、坟地作为生产资料入社。同时，在参加革命的大女儿的动员下，为表示“靠拢政府”，在《申请书》中同时表示要将西门街的三楼三底共263?35平方米房屋，赠送给人民政府。原文说：“另外，我为了得到政府的宽大处理，将座落在西门街新建楼屋一座，计三间，左首一间约六尺宽的人行道例外，赠给政府，来摆脱剥削，从劳动中来改造自己，争取做一个自食其力者。是否?特具申请赐予批复。此上西湖农业生产合作社并请转呈人民政府。”但“西湖合作社”(相当于现在的村委会)将他的地和山作入社处理后，没有将房产转报上级政府，擅自占为社里使用，因此政府一直没有批复同意接受捐赠，也没有办理房产转移手续。徐某一直持有土改所得的“房屋土地权证”。
按1956年6月30日毛泽东主席令公布的《高级农业生产合作社示范章程》第十三条和第十六条规定，入社的农民必须把私有土地和耕畜、大型农具等生产资料入社，坟地和房屋宅基地不必入社。房屋等生活资料则没有要求入社。1因此，徐某的房产是不可能作为生产资料入社的。
徐某迟迟等不来政府的接收房产的手续，村合作社则从1956年开始直接代收房租。徐不服，但碍于“四类分子”的身份，他不敢多言。1957年，他心有不甘地叫女婿向省报写信反映，信被转办到梅城镇公所。以后数年，徐被村里作为“反攻倒算”的典型。他和女婿一起连年被批斗。文化大革命期间，农业社(生产队)将该房屋的六尺宽的人行道阻塞，徐一家出入都不便。1972年，徐的另外535?13平米房屋又被社会主义改造，发给了一次性“固定租金”，丧失了所有权。一直到文革结束，徐不敢喊冤，房产也便被社里一直占用。
八十年代初，党和政府平反了大量冤假错案。1983年，他写信给西湖村要求发还房产，村里不允。86年，徐长子以华侨身份从国外致信中央政府要求落实政策。徐本人直接上访和找各级政府不下百次。87年，县委统战部到梅城镇、西湖村、县公安局查档和调查，查明了全部情况，形成了处理意见文件，认为：“按华侨政策，将房子还给徐某。”但没有结果。1997年，徐的海外关系和顽强不息的上访起了作用。建德市政府根据侨办和市房地产管理处的《关于要求落实徐某房产政策的请示》，发出了“建政办(97)4号”文件《关于落实侨眷徐某房产政策协调会议纪要》。纪要决定：一、徐的房产，应按中办国办44号《关于加快落实华侨私房政策的意见》、[87]7号《关于落实华侨私房政策的补充意见》、中央《关于处理党团员及其他社会人士捐献财问题的规定》，以及最高法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》精神，抓紧落实。二、1951年三份房产证记载的产权，仍归徐仲寅所有。三、西湖村委会已经收取的历年租金，本着尊重历史的原则，不退还给徐，1997年1月1日起，使用权由徐收回。四、做好双方说服工作平稳解决。1997年3月4日，建德市房产处给徐仲寅重新颁发了029494号房产证，将全部房产再次确权为徐的私产。
西湖村的干部对此不服，一再向市里反映，市里又开始复查这一问题。1998年5月6日，建德市政府信访办、法制办、统战部等有关人士找徐某一家谈话。告诉徐原先的处理决定要撤销，房子他当年已经入社，必须归村里集体所有。5月30日，92岁的徐某并发高血压和心脏病去世。6月22日，建德市人民政府正式发出建政法131号《关于对徐某房产问题重新处理的决定》，撤销了市府办公室的[97]4号文，其“现查明”中认定的事实为：“1956年农业合作化时期，徐某申请加入西湖高级社时，将座落在梅城西门街8号的出租房屋作为生产资料入社，徐入社以来，该房屋一直由西湖合作社经租管理。1972年原建德县进行城镇私有出租房屋社会主义改造时，徐的房屋被纳入私房改造。1983年落实政策时，经建德县人民政府第000024落实城镇私有出租房社会主义改造批准书批准，徐房出租房面积535?13平米，应纳入改造535?13平米，发给固定租金850?32元。同时，确定留给自住房280?75平方米。改造后，徐已领取全部固定租金。”据此，文件决定：“1997年1月对徐户的房产处理在认定事实和适用政策上有误，应予纠正。重新处理如下：一、撤销029494号《房屋所有权证》；二、梅城镇西门街8号计建筑面积263?35平米房屋归西湖村集体所有；维持原建德县政府落字000024号批准书。”这份处理有一个重要的事实变化了，即没有认定徐的向政府赠房行为，而是认定其将房产也“作为生产资料入社”了。而认定的证据，是一些村干部的证言，而没有任何当初将房产入社的原始资料和登记档案。
徐某有继承权的子女向杭州市人民政府依法提出了行政复议。《复议决定书》的“本机关认为”中说：徐的263平方米出租房是作为生产资料入社的。徐称该房系赠给政府，后被西湖村占用，证据不足，不予认定。因此，决定维持建德市人民政府的决定书。并按《行政复议条例》的规定，在复议决定书中告知：“申请人如不服本复议决定，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。”
两种诉讼
徐的直系亲属向杭州市中级法院提出行政诉讼，告建德市政府1998年的具体行政行为侵犯其已经落实政策取回的合法房产权益。1998年10月6日，杭州市中级人民法院对此案裁定“不予受理”。《裁定书》说：“本院认为，建德市人民政府作出《关于对徐某房产问题重新处理的决定》属行政机关作出落实私房政策，它所解决的是行政诉讼法实施前历史遗留问题。徐某等对此处理决定不服，应向有关行政机关申请解决。”徐某一家不服上诉，其上诉状认为：一审法院的理解是错误的。到1997年再次确权发到房产证，徐的落实政策的历史遗留问题已经全部解决。县政府的侵权行为即再次剥夺房产权的行为发生在1998年6月，完全是适用《行政诉讼法》的时期。市政府的复议书已经指明了可以向法院提起行政诉讼。法院不予受理这样的具体行政行为的侵权纠纷，是不妥的。但浙江省高级法院于12月裁定：维持一审不予受理的决定。
法院放弃对本案的司法审查权，依据的是一条司法解释。最高法院1992年《关于房地产案件受理问题的通知》2第三条说：“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。”这一司法解释，以历史遗留问题为由，将一些历史纠纷摒弃于法院大门之外，由行政机关去解决，完全放弃了对这一时段行政行为合法性的司法审查权。
由于徐氏家人在1997年落实政策发到房产证后已经搬入居住，重新处理后徐的子女仍住在该房中。诉讼发生后社会上了解了真相，普遍同情徐家而认为政府行为不当，徐家按法院判决仍在申诉“找政府申请解决”，因此，当地政府在行政执行中采取了比较慎重的态度。1999年4月，梅城镇西湖村向建德市人民法院提出民事起诉，以行政确权为依据称徐氏家人侵占房产，要求判令搬出。5月建德法院审查后予以立案。徐家于公开开庭时当场提出反诉，要求法院首先确认房产权属，保护自己合法房地产权益。同时要求确认开庭前已经申请的追加其他有继承权的子女为必要共同诉讼第三人同时参加诉讼。合议庭当即休庭合议后，作出口头裁定，不受理反诉，也不同意追加第三人。徐的代理人当即要求复议，并提出要书面裁定，以向上级法院上诉。法院当即休庭，数天后作出书面《民事裁定书》送达反诉人，其“本院认为”说：“该房产产权纠纷是历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼范围，反诉人可以向有关机关申请解决”，因此，对反诉“本院不予受理。”
徐的代理人即向杭州市中级法院提出程序性上诉。上诉理由为：一、反诉是被告的法定权利，剥夺是违法的。《民事诉讼法》第52条规定：“被告可以承认或者反驳诉讼请求。有权提出反诉。”在法律规定和最高法院的所有司法解释中，都没有同此法律规定相对立的不受理反诉的特别规定。二、本反诉同本诉之间，系同一法律事实、同一法律关系、同一当事人之间的房产权属争议，完全符合反诉的条件。如果反诉属于历史遗留问题“应向有关机关申请解决”，那么本诉也是同样性质，应该同样对待；三、原告的房产侵权之诉，基础是确权。这是无法回避的。没有确权也就无所谓侵权。没有一个侵权诉讼是可以不审理权利归属的。因此在本案中，确权是基础，侵权是派生。只有确定了房产的归属，才可能查明到底是谁在侵谁的权。四、行政确权如果是终局的，不可诉的，那么本案法院不应受理原告的起诉，应要求其请行政直接强制执行，连法院执行庭都不应该管。法院在行政审判中只进行了程序审理，即裁定不受理徐的行政起诉，意味着法院完全放弃了司法审查的权利。现在民庭又受理了村委会的起诉，意味着法院对这一房产争议又恢复了司法审判权，行政决定已经是非终局的，那么徐理所当然地恢复了要求司法救济的权利，当然可以提出反诉。五、诉权是一种程序性权利。反诉是否有理，只有在实体审理之后才能作出判断，判决支持或者驳回诉讼请求。只要是同一法律事实同一诉讼标的同样的当事人之间的争议，形式审查符合法律规定，反诉就必须受理。现在民庭光受理原告的侵权之诉，不受理被告的确权反诉，等于在已经确认房产权是村里的这一基础上进行审理。这种诉权保护的不平等，将直接导致实体判决的不公平，等于还没有审就判决被告输了。六、行政判决中都明确告知：“可以向有关行政机关申请解决。”这样，被告申请行政救济的权利总算还在。如果现在民庭受理以后作出侵权判决，那么司法权已经确认了行政决定的效力，被告连向行政机关申请重新解决的权利也将丧失，因为行政机关可以推说法院都判了，你们还申请什么?结果徐家要求行政救济和司法救济的两个权利都将完全丧失。在诉权上就使实体权利全部输了。这是直接违背司法公正的原则的。七、从时间上看，1997年建德市政府已经落实政策完毕，将房产还给了徐家。1998年作出的决定把房产裁定给村里，是行政诉讼法实施之后的新的行政侵权行为。徐告到法院，法院以落实政策问题为名不管。1999年村委告到法院，法院就管了。这是自相矛盾又显失公平的。因为既然1998年的房产争议要行政终局裁决，1999年的争议行为也应由行政去解决，法院都不要管；如果要管1999年的行为，那么对1998年的行为也要管，也应该受理。因为早在1990年10月《行政诉讼法》就已实施了。要么都算落实政策行为，要么都不算，应该一视同仁。
几种观点
相对于本案，从行政诉讼到民事诉讼，尽管法院作出的裁定基本上是一致的，但却存在几种不同观点。
一种观点认为，只要涉及历史遗留的落实政策问题，不管行政机关作出了多少次行政决定，甚至出而反尔“翻烧饼”，法院都可以一概不干预，即在这一领域完全放弃司法干预。不管是权利义务的确定(裁定)，还是权利义务的实现(执行)，都由行政机关去负责。而且不受次数、时间的限制。
一种观点认为，房产确权属于落实政策问题，应由政府机关负责。房产侵权属于现在发生的民事纠纷，可以由法院管辖审理。建德法院即持这种认识。
一种观点认为，房产确权是审理房产侵权的基础，不审确权就无法审侵权。把确权交给行政权，把侵权交给司法权，这种分裂在法理上和实践上都是行不通的，司法权成了行政权的依附，势必损害司法公正和司法权威。
一种观点认为，本案解决历史遗留问题，在1997年的落实政策将房产再次发证给徐某一家，徐家从村委手中拿回房产并入住管理时，已经完成。1998年市政府再次作出处理决定，是发生在《行政诉讼法》实施后的新的行政确权行为，应该不属于落实政策范围，而是新的具体行政行为，法院应该按行政诉讼的受案范围受理。在民事反诉中，理所当然地要受理进行审理，由司法权来最终认定房产权属。就象公安交通事故赔偿决定，当事人一旦不服诉至法院，行政决定自然无效，可以由法院直接另行判决赔偿额。
笔者认为，最高法院的法发【1992】38号《关于房地产案件受理问题的通知》等相关司法解释，将法律明确规定应当属于法院管辖的民事财产权益争议，通过司法解释推出不管，是不妥当的。这是政策治国时代遗留下来的权宜之计，在当时情况下是必要的，但在现在依法治国的环境下，这条司法解释应当废止。“落实政策”，是特定历史条件下解决历史旧帐的一种灵活的方法，有很强的适应性和实用性；但其标准不稳定，带有浓重的政治色彩和人治色彩，程序上很不严密，没有双方抗辩，救济方式封闭而没有时效限制，已经不适应法制已经基本健全的当前的中国国情。今后应该按统一的法制标准来处理，对任何公民的任何合法权益，不管是历史遗留的还是现在发生的，都要实行平等的司法保护，经过公正公开的司法审判后确定。行政权在民事权益领域不应再享有终裁权。
实证分析
在上述案例中，诉权受到了两方的挑战。行政权的程序性缺陷和依据政策的多变性缺陷，和司法权的立法性缺陷和执法阶段衰减，都有可能严重威胁诉权的独立性和完整性，进而直接损害行政的公正性和司法的权威性。威廉.韦德说：“权利依赖救济。法律史上随着某种救济从一种判例推广适用于另一类判例，从救济制度中提取的法律规则比比皆是”。3本案实例证明，如不能保护完整的诉权，就不可能有完整的行政权的公正和完整的司法权的公正。在司法实践中，诉权这种私权利，相对于强大的行政权和司法权这种公权利，往往显得苍白无力，往往在发生对抗时，私权利先受损。其最终结果则是损害法制健全社会所要追求的自然公正的法治精义。
一、行政权司法权的分野对诉权的影响
行政权和司法权的分工，是人类国家制度发展的成功经验。两种权力的各司其职和互相制衡，使行政的效能得以实现，使社会公正得以保障。为了控制行政权的膨胀和滥用，法制史现状强调司法权对行政权的控制和干预；为了不损害行政权的独立性和效能，法制发展现状同样十分注意防范司法权对行政权的直接侵越。《行政诉讼法》规定的司法变更权有限原则就是这一精神的体现。诉权是依附于司法权的。没有司法审判，就没有诉；没有审判权，就没有诉权。在当前我国法制现状中，由于司法权和行政权的分野而影响诉权的，主要有三个领域：一是法律规定的行政终局行为，如专利复审和商标评审。这是由其专业性特征和时效需要决定的。国际上也多采用这一方式。同时，这两个委员会的组成和审理方式，已经具备了准司法程序，即有了双方抗辩权和合议裁决制。还有就是《行政复议法》规定的行政裁决终局行为。二是行政权的政策性规定被司法权接受，如落实政策行为和实践中很难诉的计划生育工作侵权。一般由司法权自己作出司法解释和文件性规定，将这一部分民事纠纷让权给行政权去最后决定。这是由于历史遗留问题是在法制极不健全或法制被严重破坏的时候造成的，无法按现在的法律规定恢复原状，于是由行政权去灵活救济。同时，也不可否认的是司法权想推卸这部分繁杂的不好处理的工作。三是基层综合治理措施中，片面强调“一般纠纷不出村、一般案件不出乡”的限制诉权行为。从正面来评价，这是为了严密社会治安网络，调动一切积极因素，把问题解决在基层和始发阶段，稳定社会。但如果不注意诉权保护的重要意义，就会严重影响法律所要保护的私权，让行政权作最终裁判，法制社会的由法律和司法来裁断最后是非的重要原则，就会受到损害。
二、司法解释缺陷对诉权的影响
我国已经有了三部诉讼法。从法律制度上看，已经有了十分完备的保护诉权的制度。从法律效力的适用规则和立法权限上看，司法解释只能在立法权已经确定的法律规定范围内进行一些操作性的规定，或阐释法律本身中已有、但尚不明晰的具体内容。不能对已有法律进行变更性解释，如扩大解释和限制解释。但实际上，由于我国原先立法遵循的是“宜粗不宜细”的精神，以致司法解释承担了它本不应该承担的艰巨任务，否则有些法律根本无法操作。三部诉讼法是立得比较完备周详的法律，但同样有数倍于原法条的司法解释相配套才能真正实施。《刑事诉讼法》有最高法院的246条，最高检察院109条，后来又有六部委的48条。《民事诉讼法》最高法院解释有320条；《行政诉讼法》解释有98条。个别事项的解释则更多了。最高法院1992年法发38号文件《关于房地产案件受理问题的通知》，是一个法院内部的工作指导文件，主要讲了三个问题，一是解决了房地产案由讼争房地产所在地法院民庭管辖，明确了同经济庭的分工；二是房地产行政确权和行政处罚，由行政庭审理，明确了行政庭的分工；三就是涉及本文案例的“房地产落实政策和历史遗留问题”“不受理或驳回”的规定，“可告知其找有关部门申请解决”。这个文件的前两点，都是法院权限范围内的分工，没有超出法律规定。但第三点则以内部通知的形式，处理了一个重大的诉权问题，同民事诉讼法和行政诉讼法的规定是不一致的。当时最高法院制定司法解释的程序不严密，没有专门的解释公告，但这并不影响这个内部通知性质的文件在全国法院审判中对外适用的效力。全国法院实际上都照此执行。这一文件中的一小点规定，对大量的历史房地产纠纷产生了举足轻重的影响。同时，也同最高法院另一个司法解释“审理房产地案件一般以土改确权为准”产生了冲突。因为有的行政机关处理这一问题并不遵循最高法院的这一规定(本文案例即是)，而最高法院规定司法权又不审查这类案件，因此，这一解释精神就无法得到最后的保障。司法解释实际上限制和收回了法律已经赋予公民的诉权。鉴于其有违法律原则和实践上出现的问题，这一《通知》实在有进行清理、终止执行或废止的必要。
三、法官理解力判断力对诉权的影响
针对本案，还有一个法官理解力的问题。即如何划定“历史遗留问题”和“新的民事权益纠纷”的界线。由于法院现在办案严重超负荷，许多法院在收案中即想减负，能推则推，执行最高法院解释往往不是从法律本义出发，而是从工作出发，一些本该受理的案件于是出现了“告状难”。本案中，建德县政府的一次确权行为、一次变更所有权行为，都发生在《行政诉讼法》实施后的1997年和1998年。1997年的行政行为是授权性的，经过复查确认，把村里1956年以入社名义占据的、1972年以落实私房改造的名义占据的房产确权给了徐家，徐当然不会有意见，这时“落实政策”问题已经解决。1998年的行政行为是限权性的，把徐家已经获得房产证的房产再次剥夺。这时的侵权行为完全不是“历史遗留问题”，是现时发生的直接侵权性的具体行政行为。不属于最高法院司法解释限定排除范围。因为原告诉的是1998年这次的剥夺权利行为，而不是针对1956年的合作社侵权行为。因此，不是“不符合”，而是完全符合法定的起诉条件的。从诉权理论和民法侵权行为理论来说，其针对这一侵权要求法律救济，只能发生在侵权行为发生之后，而不可能在前。杭州市政府《复议决定书》给予向法院起诉权这一权利是对的，而法院剥夺其诉讼权利则是不妥当的。从《民事诉讼法》第2条“被告有权提起反诉”的法律规定看，法院对本案的反诉是必须受理的。如果理解为行政诉讼不行，民事反诉也不行，那么将把最高法院的司法解释置于直接对抗《民事诉讼法》明确法条的地位，这在理论上和实践上都是十分有害的。我国现在还没有抽象行为违宪违法的审查机制，但在实践中必须主动防止。
政府是代表国家的，法院也是代表国家的。行政权和司法权，既互相制约，又密切联系。而诉权，由于其所处的地位相对低得多，需要司法权的主动保护。通过这样一个小案例详细剖析，笔者期望引起大家的关注和重视。
(作者单位：浙江海浩律师事务所)
注释：
11956年6月30日《中华人民共和国主席令》第13条、第16条。
21992年11月25日，《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》(法发[1992]第38号)第三条。
3威廉·韦德(英)《行政法》，中国大百科出版社1997年版，第233页。
国家环境保护总局办公厅
国家环境保护总局办公厅文件
环办[2002]118号
关于印发《国家级生态功能保护区评审委员会组织和工作制度》(试行)和《国家级生态功能保护区申报和评审规定》（试行）的通知
国家计委、国家经贸委、教育部、财政部、国土资源部、水利部、农业部、国家林业局、中国科学院、中国社会科学院、各省、自治区、直辖市环境保护局（厅） 新疆生产建设兵团环境保护局:
为了贯彻落实国务院《全国生态环境保护纲要》，确保新建国家级生态功能保护区的质量，保证国家级生态功能保护区评审工作顺利进行，我局在征求第一届国家级生态功能保护区评审委员会委员意见的基础上，制定了《国家级生态功能保护区评审委员会组织和工作制度》(试行)和《国家级生态功能保护区申报和评审规定》(试行)。现印发给你们，自印发之日起施行。
附件：1、国家级生态功能保护区评审委员会组织和工作制度(试行)
2、国家级生态功能保护区申报和评审规定（试行）
二○○二年十月十日
抄 送：第一届国家级生态功能保护区评审委员会委员
附件1：
国家级生态功能保护区评审委员会组织和工作制度
(试 行)
为了确保新建国家级生态功能保护区的质量，保证国家级生态功能保护区评审工作顺利进行，根据《全国生态环境保护纲要》精神和评审工作的需要，制定本制度。
一、评审委员会的任务
1、参加国家级生态功能保护区的实地考察，提出考察报告，对拟建国家级生态功能保护区的建设与管理提出建设性意见。
2、国家级生态功能保护区评审委员会负责国家级生态功能保护区评审工作，对经评审委员会办公室初审合格的申报材料进行评审。
3、生态功能保护区主审委员负责向评审委员会介绍有关拟建国家级生态功能保护区的情况及评估意见，代拟评审委员会评审意见，并依据评审结果修改完成评审意见。
二、评审委员会成员条件
1、认真贯彻执行党和国家的各项方针政策，作风正派，工作负责，办事公正。
2、主管行政领导或具有高级技术职称的专家，对生态功能保护区的建设、科研、技术和管理工作能提出权威性的意见。
3、热爱生态功能保护区工作，身体健康，能参加生态功能保护区实地考察等工作。
三、组织机构
(一)评审委员会
评审委员会由一名主任委员、四名副主任委员和若干名委员组成。评审委员任期五年，可以连聘连任。评审委员会换届及评审委员解聘或增补手续，由有关单位提出人选，报国家环境保护总局办理。
（二）评审委员会办公室
评审委员会办公室为评审委员会的日常办事机构，设在国家环境保护总局自然生态保护司。其主要任务是：
1、承办评审委员会的日常事务。
2、负责初审各省、自治区、直辖市人民政府报送的拟建国家级生态功能保护区的申报材料，并提出初审意见。
3、组织协调申报国家级的生态功能保护区在建设和管理方面存在的异议；建
4、受理评审委员日常工作中提出的有关生态功能保护区建设的意见和建议。
5、组织评审委员和有关专家对申报国家级的生态功能保护区进行实地考察。
6、组织开展生态功能保护区的宣传，建立和管理国家级生态功能保护区评审工作档案。
四、评审及复评程序
1、评审委员会原则上每年召开一次评审会议，评审会议由主任委员或由主任委员委托副主任委员召集主持。每个拟建的国家级生态功能保护区的评审由1-2名评审委员担任主审委员。
2、评审委员会办公室组织评审委员和有关专家对申报国家级的生态功能保护区进行实地考察，由主审委员提出考察报告和评估意见。
3、国家级生态功能保护区评审委员会在听取申请国家级生态功能保护区情况汇报和评估意见后，以记名投票方式（含书面评审意见）一次表决。
4、为保证拟建国家级生态功能保护区评审工作的严肃性，评审委员原则上不得缺席。确因工作或身体原因需由委托代表参加评审会议时，部门代表的委托要有单位公章，专家的委托要有专家本人的签字。
5、申报国家级生态功能保护区第一次未通过评审的，可申请下一次复评。连续两次未通过评审的，原则上不允许再申报。
6、申报国家级生态功能保护区的复评程序同评审程序。
五、报批程序
1、经评审委员会2/3以上评审委员（包括2/3，含评审委员委托的代表或书面评审意见）表决通过的生态功能保护区，按照规定的报批程序进行办理。
2、对在建设和管理方面存在异议的生态功能保护区，由评审委员会办公室会同有关部门及生态功能保护区所在地的省、自治区、直辖市人民政府协商一致后，由国家环境保护总局按程序报批。
附件2：
国家级生态功能保护区申报和评审规定
（试 行）
为了保证国家级生态功能保护区建设工作的顺利进行，确保国家级生态功能保护区建设的质量，根据《中华人民共和国环境保护法》、《全国生态环境保护纲要》和《全国生态环境建设规划》，特制定本规定。
1. 申报与评审
1.1 申报国家级生态功能保护区，由拟建国家级生态功能保护区所在地的省、自治区、直辖市人民政府向国务院提出申请。
1.2 申报建立国家级生态功能保护区，必须提交下列材料：
(1)建立国家级生态功能保护区申报书；
(2)拟建国家级生态功能保护区规划（附拟建国家级生态功能保护区位置图、规划图等相关图件资料及影像资料）。
1.3 国家级生态功能保护区评审委员会负责拟建国家级生态功能保护区的评审。
1.4 评审实行一人一票制，各项指标总得分小于60分或单项指标赋值出现0分的票计为反对票。
2. 评审指标与赋分
2.1 国家级生态功能保护区评审指标由生态安全重要性（个性指标）、规划的科学性和可操作性（共性指标）和管理基础（共性指标）三部分组成。
2.2 根据各评审指标在不同类型生态功能保护区的重要程度，分别赋于一定分值，总分为100分。其中生态安全重要性60分, 规划的科学性和可操作性30分, 管理基础10分。
2.3 本规定适用于江河源头区、重要水源涵养区、重要防风固沙区、重要江河洪水调蓄区、水土保持重点预防保护区和重点监督区及重要渔业水域等6类国家级生态功能保护区的评审。
3. 生态功能保护区生态安全重要性评审指标及赋分（60）
3.1 江河源头区、重要水源涵养区生态安全重要性
(1)生态服务功能（15）
根据产蓄水量和占全流域产蓄水量的百分比进行评价。
具有重要的水源涵养功能（15）
具有比较重要的水源涵养功能（10）
具有一般的水源涵养功能（5）
具有较小的水源涵养功能（0）
(2)生态环境脆弱性（5）
根据植被覆盖度、干燥度、土壤侵蚀强度对生态环境脆弱性进行评价。
脆弱（5）
比较脆弱（3）
一般（1）
(3)生物多样性（10）
根据生态系统的独特性、物种的稀有性进行评价。
重要（10）
比较重要（7）
一般（4）
较不重要（1）
(4)生态服务流域范围（10）
大于20万平方公里（10）
10-20万平方公里（7）
2-10万平方公里（4）
小于2万平方公里（1）
(5)生态服务流域年经济产值（GDP）（10）
大于3000 亿元（10）
300-3000 亿元（7）
100－300 亿元（4）
小于100 亿元（1）
(6)生态服务流域人口数量（10）
大于5000万（10）
500万－5000万（7）
100万－500万（4）
小于100万（1）
3.2 防风固沙区生态安全重要性
(1)生态功能（15）
根据区域年扬尘起沙天数及对重要社会经济区域的影响进行评价。
具有重要的防风固沙功能（15）
具有比较重要的防风固沙功能（10）
一般防风固沙功能（5）
防风固沙功能较小（0）
(2) 生态环境脆弱性（10）
根据植被覆盖度、干燥度、土壤侵蚀强度对生态环境脆弱性进行评价。
脆弱（10）
比较脆弱（7）
一般（4）
较不脆弱（1）
(3) 生物多样性（5）
根据生态系统的独特性、物种的稀有性进行评价。
重要（5）
比较重要（3）
一般（1）
(4) 生态服务区域范围（10）
大于100万平方公里（10）
50-100万平方公里（7）
10-50万平方公里（4）
小于10万平方公里（1）
(5) 生态服务区域年经济产值（GDP）（10）
大于5000 亿元（10）
500-5000 亿元（7）
100-500 亿元（4）
小于100 亿元（1）
(6) 生态服务区域人口数量（10）
大于10000万（10）
1000-10000万（7）
100-1000万（4）
小于100万（1）
3.3 江河洪水调蓄区生态安全重要性
(1) 生态服务功能（15）
根据调蓄洪水能力进行评价。
重要（15）
比较重要（10）
一般（5）
较不重要（0）
(2) 生态环境脆弱性（10）
根据旱涝指数、湖泊萎缩率及洪涝灾害发生频率进行评价。
脆弱（10）
比较脆弱（7）
一般（4）
较不脆弱（1）
(3) 生物多样性（5）
根据生态系统的独特性、物种的稀有性进行评价。
重要（5）
比较重要（3）
一般（1）
(4) 生态服务流域范围（10）
大于3万平方公里（10）
1-3万平方公里（7）
0.3-1万平方公里（4）
小于0.3万平方公里（1）
(5) 生态服务流域年经济产值（GDP）（10）
大于1000 亿元（10）
500-1000 亿元（7）
100-500 亿元（4）
小于100 亿元（1）
(6) 生态服务区域人口数量（10）
大于1000万（10）
500-1000万（7）
100-500万（4）
小于100万（1）
3.4 水土保持重点预防保护区生态安全重要性
(1) 生态服务功能（20）
重要（大江大河大湖（库）的源头）（20）
比较重要（大江大河大湖（库）一级支流的源头）（10）
一般（大江大河大湖（库）二级支流的源头）（5）
其它支流的源头（0）
(2) 水土流失控制比（20）
稳定（土壤侵蚀模数与允许流失量之比小于1）（20）
比较稳定（土壤侵蚀模数与允许流失量之比1－3）（15）
较不稳定（土壤侵蚀模数与允许流失量之比3－5）（10）
很不稳定（土壤侵蚀模数与允许流失量之比大于5）（5）
(3) 土壤侵蚀潜在危险度（20）
强险型以上（20）
危险型（15）
轻险型（10）
轻险型以下（5）
3.5水土流失重点监督区生态安全重要性
(1) 资源开发集中连片面积（15）
大于5万平方公里 （15）
1－5万平方公里 （10）
5千－1万平方公里 （5）
小于5千平方公里 （1）
(2) 当地水土资源紧缺程度（15）
低于全国平均水平（15）
接近全国平均水平（10）
高于全国平均水平（5）
远高于全国平均水平（1）
(3) 生态系统可恢复难易程度（15）
极难恢复（15）
难恢复（10）
较难恢复（5）
较易恢复（1）
(4) 下游和周边地区的重要性（15）
年产值>5亿元或人口>100万（15）
年产值1－5亿元或人口50－100万（10）
年产值1－0.5亿元或人口50-30万（5）
年产值<1亿元或人口<30万（1）
3.6 重要渔业水域生态安全重要性
(1)生态服务功能（20）
重要经济鱼虾类、优质鱼虾类的产卵场、幼鱼集中分布区（育幼场）（20）
重要经济鱼虾类、优质鱼虾类的洄游通道、索饵场、越冬场（15 ）
重要经济鱼虾类的养殖场（5）
其它经济鱼虾类的分布区（0）
(2) 生物多样性（20）
根据生态系统的独特性、物种的稀有性进行评价。
重要（20）
比较重要（15）
一般（10）
较不重要（5）
(3)资源重要性（20）
非常重要（20）
重要（15）
比较重要（10）
一般（5）
4 规划的科学性和可操作性（共性指标）（30）
(1) 生态功能定位与功能区划（10）
主导生态功能和辅助生态功能定位准确,功能区划科学合理（10）
主导生态功能和辅助生态功能定位基本准确,功能区划基本合理（5）
主导生态功能和辅助生态功能定位不准确,功能区划科学性和合理性较差（0）
(2) 经济发展与生态环境的协调性（15）
保护目标明确，产业结构和资源开发利用合理，生态保护与恢复措施具有较好的针对性和可操作性，经济发展与生态环境协调性好（15）
保护目标基本明确，产业结构和资源开发利用基本合理，生态保护与恢复措施具有较好的针对性和可操作性，经济发展与生态环境协调性较好（10）
保护目标不明确，产业结构和资源开发利用不合理，生态保护与恢复措施针对性和可操作性差，经济发展与生态环境协调性差（0）
(3) 与相关规划的协调性（5）
好（5）
较好（3）
较差（1）
5 管理基础（共性指标）（10）
(1) 管理基础（10）
管理机构、人员及职责明确，具备较好的协调能力及监管设施（10）
管理机构、人员及职责基本明确，具备一定的协调能力及监管设施（5）
管理机构、人员及职责尚不明确，且提交的生态功能保护区规划中组织管理措施不得力，自有资金构成不明确（0）
——对一宗特殊反诉案的实证分析
陈有西
诉权是国家法律赋予涉讼当事人的法定权利，其范畴属于私权利。行政权和司法权是国家权力的重要组成部分，属于公权利。在一般情况下，诉权只同司法权发生联系，产生冲突，同行政权一般不会产生直接的冲突。但在特殊情况下，诉权和行政权也会产生直接的联系，如行政争议中的行政终局管辖的案件和民事争议中被司法解释排除法院管辖的特殊案件。有时候，诉权、行政权、司法权三者还互相纠缠在一起，直接影响到法院程序审查和实体权利判决，因此不但有理论探讨上的必要，同时具有实践指导上的意义。本文介绍的是一件十分罕见的涉及这三种权利的特殊的房产纠纷案，现采用实证分析的方法进行一些探讨。
案例背景
徐某解放前系旧政权县田粮处的职员。1951年土地改革时，建德县人民政府对徐家的地产和房产进行了确权登记。其中对徐家座落在梅城镇西门街南侧的房屋，颁发了4540、4541、4542号土地房屋所有证。确认这些房产为徐家的私产。由于阶级成份划分时徐被划为“历史反革命”，徐在土地改革和合作化改造的过程中次次受冲击。1956年，徐写了《申请书》要求加入农业生产合作社，将果园、山地、坟地作为生产资料入社。同时，在参加革命的大女儿的动员下，为表示“靠拢政府”，在《申请书》中同时表示要将西门街的三楼三底共263?35平方米房屋，赠送给人民政府。原文说：“另外，我为了得到政府的宽大处理，将座落在西门街新建楼屋一座，计三间，左首一间约六尺宽的人行道例外，赠给政府，来摆脱剥削，从劳动中来改造自己，争取做一个自食其力者。是否?特具申请赐予批复。此上西湖农业生产合作社并请转呈人民政府。”但“西湖合作社”(相当于现在的村委会)将他的地和山作入社处理后，没有将房产转报上级政府，擅自占为社里使用，因此政府一直没有批复同意接受捐赠，也没有办理房产转移手续。徐某一直持有土改所得的“房屋土地权证”。
按1956年6月30日毛泽东主席令公布的《高级农业生产合作社示范章程》第十三条和第十六条规定，入社的农民必须把私有土地和耕畜、大型农具等生产资料入社，坟地和房屋宅基地不必入社。房屋等生活资料则没有要求入社。1因此，徐某的房产是不可能作为生产资料入社的。
徐某迟迟等不来政府的接收房产的手续，村合作社则从1956年开始直接代收房租。徐不服，但碍于“四类分子”的身份，他不敢多言。1957年，他心有不甘地叫女婿向省报写信反映，信被转办到梅城镇公所。以后数年，徐被村里作为“反攻倒算”的典型。他和女婿一起连年被批斗。文化大革命期间，农业社(生产队)将该房屋的六尺宽的人行道阻塞，徐一家出入都不便。1972年，徐的另外535?13平米房屋又被社会主义改造，发给了一次性“固定租金”，丧失了所有权。一直到文革结束，徐不敢喊冤，房产也便被社里一直占用。
八十年代初，党和政府平反了大量冤假错案。1983年，他写信给西湖村要求发还房产，村里不允。86年，徐长子以华侨身份从国外致信中央政府要求落实政策。徐本人直接上访和找各级政府不下百次。87年，县委统战部到梅城镇、西湖村、县公安局查档和调查，查明了全部情况，形成了处理意见文件，认为：“按华侨政策，将房子还给徐某。”但没有结果。1997年，徐的海外关系和顽强不息的上访起了作用。建德市政府根据侨办和市房地产管理处的《关于要求落实徐某房产政策的请示》，发出了“建政办(97)4号”文件《关于落实侨眷徐某房产政策协调会议纪要》。纪要决定：一、徐的房产，应按中办国办44号《关于加快落实华侨私房政策的意见》、[87]7号《关于落实华侨私房政策的补充意见》、中央《关于处理党团员及其他社会人士捐献财问题的规定》，以及最高法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》精神，抓紧落实。二、1951年三份房产证记载的产权，仍归徐仲寅所有。三、西湖村委会已经收取的历年租金，本着尊重历史的原则，不退还给徐，1997年1月1日起，使用权由徐收回。四、做好双方说服工作平稳解决。1997年3月4日，建德市房产处给徐仲寅重新颁发了029494号房产证，将全部房产再次确权为徐的私产。
西湖村的干部对此不服，一再向市里反映，市里又开始复查这一问题。1998年5月6日，建德市政府信访办、法制办、统战部等有关人士找徐某一家谈话。告诉徐原先的处理决定要撤销，房子他当年已经入社，必须归村里集体所有。5月30日，92岁的徐某并发高血压和心脏病去世。6月22日，建德市人民政府正式发出建政法131号《关于对徐某房产问题重新处理的决定》，撤销了市府办公室的[97]4号文，其“现查明”中认定的事实为：“1956年农业合作化时期，徐某申请加入西湖高级社时，将座落在梅城西门街8号的出租房屋作为生产资料入社，徐入社以来，该房屋一直由西湖合作社经租管理。1972年原建德县进行城镇私有出租房屋社会主义改造时，徐的房屋被纳入私房改造。1983年落实政策时，经建德县人民政府第000024落实城镇私有出租房社会主义改造批准书批准，徐房出租房面积535?13平米，应纳入改造535?13平米，发给固定租金850?32元。同时，确定留给自住房280?75平方米。改造后，徐已领取全部固定租金。”据此，文件决定：“1997年1月对徐户的房产处理在认定事实和适用政策上有误，应予纠正。重新处理如下：一、撤销029494号《房屋所有权证》；二、梅城镇西门街8号计建筑面积263?35平米房屋归西湖村集体所有；维持原建德县政府落字000024号批准书。”这份处理有一个重要的事实变化了，即没有认定徐的向政府赠房行为，而是认定其将房产也“作为生产资料入社”了。而认定的证据，是一些村干部的证言，而没有任何当初将房产入社的原始资料和登记档案。
徐某有继承权的子女向杭州市人民政府依法提出了行政复议。《复议决定书》的“本机关认为”中说：徐的263平方米出租房是作为生产资料入社的。徐称该房系赠给政府，后被西湖村占用，证据不足，不予认定。因此，决定维持建德市人民政府的决定书。并按《行政复议条例》的规定，在复议决定书中告知：“申请人如不服本复议决定，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。”
两种诉讼
徐的直系亲属向杭州市中级法院提出行政诉讼，告建德市政府1998年的具体行政行为侵犯其已经落实政策取回的合法房产权益。1998年10月6日，杭州市中级人民法院对此案裁定“不予受理”。《裁定书》说：“本院认为，建德市人民政府作出《关于对徐某房产问题重新处理的决定》属行政机关作出落实私房政策，它所解决的是行政诉讼法实施前历史遗留问题。徐某等对此处理决定不服，应向有关行政机关申请解决。”徐某一家不服上诉，其上诉状认为：一审法院的理解是错误的。到1997年再次确权发到房产证，徐的落实政策的历史遗留问题已经全部解决。县政府的侵权行为即再次剥夺房产权的行为发生在1998年6月，完全是适用《行政诉讼法》的时期。市政府的复议书已经指明了可以向法院提起行政诉讼。法院不予受理这样的具体行政行为的侵权纠纷，是不妥的。但浙江省高级法院于12月裁定：维持一审不予受理的决定。
法院放弃对本案的司法审查权，依据的是一条司法解释。最高法院1992年《关于房地产案件受理问题的通知》2第三条说：“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。”这一司法解释，以历史遗留问题为由，将一些历史纠纷摒弃于法院大门之外，由行政机关去解决，完全放弃了对这一时段行政行为合法性的司法审查权。
由于徐氏家人在1997年落实政策发到房产证后已经搬入居住，重新处理后徐的子女仍住在该房中。诉讼发生后社会上了解了真相，普遍同情徐家而认为政府行为不当，徐家按法院判决仍在申诉“找政府申请解决”，因此，当地政府在行政执行中采取了比较慎重的态度。1999年4月，梅城镇西湖村向建德市人民法院提出民事起诉，以行政确权为依据称徐氏家人侵占房产，要求判令搬出。5月建德法院审查后予以立案。徐家于公开开庭时当场提出反诉，要求法院首先确认房产权属，保护自己合法房地产权益。同时要求确认开庭前已经申请的追加其他有继承权的子女为必要共同诉讼第三人同时参加诉讼。合议庭当即休庭合议后，作出口头裁定，不受理反诉，也不同意追加第三人。徐的代理人当即要求复议，并提出要书面裁定，以向上级法院上诉。法院当即休庭，数天后作出书面《民事裁定书》送达反诉人，其“本院认为”说：“该房产产权纠纷是历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼范围，反诉人可以向有关机关申请解决”，因此，对反诉“本院不予受理。”
徐的代理人即向杭州市中级法院提出程序性上诉。上诉理由为：一、反诉是被告的法定权利，剥夺是违法的。《民事诉讼法》第52条规定：“被告可以承认或者反驳诉讼请求。有权提出反诉。”在法律规定和最高法院的所有司法解释中，都没有同此法律规定相对立的不受理反诉的特别规定。二、本反诉同本诉之间，系同一法律事实、同一法律关系、同一当事人之间的房产权属争议，完全符合反诉的条件。如果反诉属于历史遗留问题“应向有关机关申请解决”，那么本诉也是同样性质，应该同样对待；三、原告的房产侵权之诉，基础是确权。这是无法回避的。没有确权也就无所谓侵权。没有一个侵权诉讼是可以不审理权利归属的。因此在本案中，确权是基础，侵权是派生。只有确定了房产的归属，才可能查明到底是谁在侵谁的权。四、行政确权如果是终局的，不可诉的，那么本案法院不应受理原告的起诉，应要求其请行政直接强制执行，连法院执行庭都不应该管。法院在行政审判中只进行了程序审理，即裁定不受理徐的行政起诉，意味着法院完全放弃了司法审查的权利。现在民庭又受理了村委会的起诉，意味着法院对这一房产争议又恢复了司法审判权，行政决定已经是非终局的，那么徐理所当然地恢复了要求司法救济的权利，当然可以提出反诉。五、诉权是一种程序性权利。反诉是否有理，只有在实体审理之后才能作出判断，判决支持或者驳回诉讼请求。只要是同一法律事实同一诉讼标的同样的当事人之间的争议，形式审查符合法律规定，反诉就必须受理。现在民庭光受理原告的侵权之诉，不受理被告的确权反诉，等于在已经确认房产权是村里的这一基础上进行审理。这种诉权保护的不平等，将直接导致实体判决的不公平，等于还没有审就判决被告输了。六、行政判决中都明确告知：“可以向有关行政机关申请解决。”这样，被告申请行政救济的权利总算还在。如果现在民庭受理以后作出侵权判决，那么司法权已经确认了行政决定的效力，被告连向行政机关申请重新解决的权利也将丧失，因为行政机关可以推说法院都判了，你们还申请什么?结果徐家要求行政救济和司法救济的两个权利都将完全丧失。在诉权上就使实体权利全部输了。这是直接违背司法公正的原则的。七、从时间上看，1997年建德市政府已经落实政策完毕，将房产还给了徐家。1998年作出的决定把房产裁定给村里，是行政诉讼法实施之后的新的行政侵权行为。徐告到法院，法院以落实政策问题为名不管。1999年村委告到法院，法院就管了。这是自相矛盾又显失公平的。因为既然1998年的房产争议要行政终局裁决，1999年的争议行为也应由行政去解决，法院都不要管；如果要管1999年的行为，那么对1998年的行为也要管，也应该受理。因为早在1990年10月《行政诉讼法》就已实施了。要么都算落实政策行为，要么都不算，应该一视同仁。
几种观点
相对于本案，从行政诉讼到民事诉讼，尽管法院作出的裁定基本上是一致的，但却存在几种不同观点。
一种观点认为，只要涉及历史遗留的落实政策问题，不管行政机关作出了多少次行政决定，甚至出而反尔“翻烧饼”，法院都可以一概不干预，即在这一领域完全放弃司法干预。不管是权利义务的确定(裁定)，还是权利义务的实现(执行)，都由行政机关去负责。而且不受次数、时间的限制。
一种观点认为，房产确权属于落实政策问题，应由政府机关负责。房产侵权属于现在发生的民事纠纷，可以由法院管辖审理。建德法院即持这种认识。
一种观点认为，房产确权是审理房产侵权的基础，不审确权就无法审侵权。把确权交给行政权，把侵权交给司法权，这种分裂在法理上和实践上都是行不通的，司法权成了行政权的依附，势必损害司法公正和司法权威。
一种观点认为，本案解决历史遗留问题，在1997年的落实政策将房产再次发证给徐某一家，徐家从村委手中拿回房产并入住管理时，已经完成。1998年市政府再次作出处理决定，是发生在《行政诉讼法》实施后的新的行政确权行为，应该不属于落实政策范围，而是新的具体行政行为，法院应该按行政诉讼的受案范围受理。在民事反诉中，理所当然地要受理进行审理，由司法权来最终认定房产权属。就象公安交通事故赔偿决定，当事人一旦不服诉至法院，行政决定自然无效，可以由法院直接另行判决赔偿额。
笔者认为，最高法院的法发【1992】38号《关于房地产案件受理问题的通知》等相关司法解释，将法律明确规定应当属于法院管辖的民事财产权益争议，通过司法解释推出不管，是不妥当的。这是政策治国时代遗留下来的权宜之计，在当时情况下是必要的，但在现在依法治国的环境下，这条司法解释应当废止。“落实政策”，是特定历史条件下解决历史旧帐的一种灵活的方法，有很强的适应性和实用性；但其标准不稳定，带有浓重的政治色彩和人治色彩，程序上很不严密，没有双方抗辩，救济方式封闭而没有时效限制，已经不适应法制已经基本健全的当前的中国国情。今后应该按统一的法制标准来处理，对任何公民的任何合法权益，不管是历史遗留的还是现在发生的，都要实行平等的司法保护，经过公正公开的司法审判后确定。行政权在民事权益领域不应再享有终裁权。
实证分析
在上述案例中，诉权受到了两方的挑战。行政权的程序性缺陷和依据政策的多变性缺陷，和司法权的立法性缺陷和执法阶段衰减，都有可能严重威胁诉权的独立性和完整性，进而直接损害行政的公正性和司法的权威性。威廉.韦德说：“权利依赖救济。法律史上随着某种救济从一种判例推广适用于另一类判例，从救济制度中提取的法律规则比比皆是”。3本案实例证明，如不能保护完整的诉权，就不可能有完整的行政权的公正和完整的司法权的公正。在司法实践中，诉权这种私权利，相对于强大的行政权和司法权这种公权利，往往显得苍白无力，往往在发生对抗时，私权利先受损。其最终结果则是损害法制健全社会所要追求的自然公正的法治精义。
一、行政权司法权的分野对诉权的影响
行政权和司法权的分工，是人类国家制度发展的成功经验。两种权力的各司其职和互相制衡，使行政的效能得以实现，使社会公正得以保障。为了控制行政权的膨胀和滥用，法制史现状强调司法权对行政权的控制和干预；为了不损害行政权的独立性和效能，法制发展现状同样十分注意防范司法权对行政权的直接侵越。《行政诉讼法》规定的司法变更权有限原则就是这一精神的体现。诉权是依附于司法权的。没有司法审判，就没有诉；没有审判权，就没有诉权。在当前我国法制现状中，由于司法权和行政权的分野而影响诉权的，主要有三个领域：一是法律规定的行政终局行为，如专利复审和商标评审。这是由其专业性特征和时效需要决定的。国际上也多采用这一方式。同时，这两个委员会的组成和审理方式，已经具备了准司法程序，即有了双方抗辩权和合议裁决制。还有就是《行政复议法》规定的行政裁决终局行为。二是行政权的政策性规定被司法权接受，如落实政策行为和实践中很难诉的计划生育工作侵权。一般由司法权自己作出司法解释和文件性规定，将这一部分民事纠纷让权给行政权去最后决定。这是由于历史遗留问题是在法制极不健全或法制被严重破坏的时候造成的，无法按现在的法律规定恢复原状，于是由行政权去灵活救济。同时，也不可否认的是司法权想推卸这部分繁杂的不好处理的工作。三是基层综合治理措施中，片面强调“一般纠纷不出村、一般案件不出乡”的限制诉权行为。从正面来评价，这是为了严密社会治安网络，调动一切积极因素，把问题解决在基层和始发阶段，稳定社会。但如果不注意诉权保护的重要意义，就会严重影响法律所要保护的私权，让行政权作最终裁判，法制社会的由法律和司法来裁断最后是非的重要原则，就会受到损害。
二、司法解释缺陷对诉权的影响
我国已经有了三部诉讼法。从法律制度上看，已经有了十分完备的保护诉权的制度。从法律效力的适用规则和立法权限上看，司法解释只能在立法权已经确定的法律规定范围内进行一些操作性的规定，或阐释法律本身中已有、但尚不明晰的具体内容。不能对已有法律进行变更性解释，如扩大解释和限制解释。但实际上，由于我国原先立法遵循的是“宜粗不宜细”的精神，以致司法解释承担了它本不应该承担的艰巨任务，否则有些法律根本无法操作。三部诉讼法是立得比较完备周详的法律，但同样有数倍于原法条的司法解释相配套才能真正实施。《刑事诉讼法》有最高法院的246条，最高检察院109条，后来又有六部委的48条。《民事诉讼法》最高法院解释有320条；《行政诉讼法》解释有98条。个别事项的解释则更多了。最高法院1992年法发38号文件《关于房地产案件受理问题的通知》，是一个法院内部的工作指导文件，主要讲了三个问题，一是解决了房地产案由讼争房地产所在地法院民庭管辖，明确了同经济庭的分工；二是房地产行政确权和行政处罚，由行政庭审理，明确了行政庭的分工；三就是涉及本文案例的“房地产落实政策和历史遗留问题”“不受理或驳回”的规定，“可告知其找有关部门申请解决”。这个文件的前两点，都是法院权限范围内的分工，没有超出法律规定。但第三点则以内部通知的形式，处理了一个重大的诉权问题，同民事诉讼法和行政诉讼法的规定是不一致的。当时最高法院制定司法解释的程序不严密，没有专门的解释公告，但这并不影响这个内部通知性质的文件在全国法院审判中对外适用的效力。全国法院实际上都照此执行。这一文件中的一小点规定，对大量的历史房地产纠纷产生了举足轻重的影响。同时，也同最高法院另一个司法解释“审理房产地案件一般以土改确权为准”产生了冲突。因为有的行政机关处理这一问题并不遵循最高法院的这一规定(本文案例即是)，而最高法院规定司法权又不审查这类案件，因此，这一解释精神就无法得到最后的保障。司法解释实际上限制和收回了法律已经赋予公民的诉权。鉴于其有违法律原则和实践上出现的问题，这一《通知》实在有进行清理、终止执行或废止的必要。
三、法官理解力判断力对诉权的影响
针对本案，还有一个法官理解力的问题。即如何划定“历史遗留问题”和“新的民事权益纠纷”的界线。由于法院现在办案严重超负荷，许多法院在收案中即想减负，能推则推，执行最高法院解释往往不是从法律本义出发，而是从工作出发，一些本该受理的案件于是出现了“告状难”。本案中，建德县政府的一次确权行为、一次变更所有权行为，都发生在《行政诉讼法》实施后的1997年和1998年。1997年的行政行为是授权性的，经过复查确认，把村里1956年以入社名义占据的、1972年以落实私房改造的名义占据的房产确权给了徐家，徐当然不会有意见，这时“落实政策”问题已经解决。1998年的行政行为是限权性的，把徐家已经获得房产证的房产再次剥夺。这时的侵权行为完全不是“历史遗留问题”，是现时发生的直接侵权性的具体行政行为。不属于最高法院司法解释限定排除范围。因为原告诉的是1998年这次的剥夺权利行为，而不是针对1956年的合作社侵权行为。因此，不是“不符合”，而是完全符合法定的起诉条件的。从诉权理论和民法侵权行为理论来说，其针对这一侵权要求法律救济，只能发生在侵权行为发生之后，而不可能在前。杭州市政府《复议决定书》给予向法院起诉权这一权利是对的，而法院剥夺其诉讼权利则是不妥当的。从《民事诉讼法》第2条“被告有权提起反诉”的法律规定看，法院对本案的反诉是必须受理的。如果理解为行政诉讼不行，民事反诉也不行，那么将把最高法院的司法解释置于直接对抗《民事诉讼法》明确法条的地位，这在理论上和实践上都是十分有害的。我国现在还没有抽象行为违宪违法的审查机制，但在实践中必须主动防止。
政府是代表国家的，法院也是代表国家的。行政权和司法权，既互相制约，又密切联系。而诉权，由于其所处的地位相对低得多，需要司法权的主动保护。通过这样一个小案例详细剖析，笔者期望引起大家的关注和重视。
(作者单位：浙江海浩律师事务所)
注释：
11956年6月30日《中华人民共和国主席令》第13条、第16条。
21992年11月25日，《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》(法发[1992]第38号)第三条。
3威廉·韦德(英)《行政法》，中国大百科出版社1997年版，第233页。
关于印发《国家级生态功能保护区评审委员会组织和工作制度》(试行)和《国家级生态功能保护区申报和评审规定》（试行）的通知
国家环境保护总局办公厅文件
环办[2002]118号
关于印发《国家级生态功能保护区评审委员会组织和工作制度》(试行)和《国家级生态功能保护区申报和评审规定》（试行）的通知
国家计委、国家经贸委、教育部、财政部、国土资源部、水利部、农业部、国家林业局、中国科学院、中国社会科学院、各省、自治区、直辖市环境保护局（厅） 新疆生产建设兵团环境保护局:
为了贯彻落实国务院《全国生态环境保护纲要》，确保新建国家级生态功能保护区的质量，保证国家级生态功能保护区评审工作顺利进行，我局在征求第一届国家级生态功能保护区评审委员会委员意见的基础上，制定了《国家级生态功能保护区评审委员会组织和工作制度》(试行)和《国家级生态功能保护区申报和评审规定》(试行)。现印发给你们，自印发之日起施行。
附件：1、国家级生态功能保护区评审委员会组织和工作制度(试行)
2、国家级生态功能保护区申报和评审规定（试行）
二○○二年十月十日
抄 送：第一届国家级生态功能保护区评审委员会委员
附件1：
国家级生态功能保护区评审委员会组织和工作制度
(试 行)
为了确保新建国家级生态功能保护区的质量，保证国家级生态功能保护区评审工作顺利进行，根据《全国生态环境保护纲要》精神和评审工作的需要，制定本制度。
一、评审委员会的任务
1、参加国家级生态功能保护区的实地考察，提出考察报告，对拟建国家级生态功能保护区的建设与管理提出建设性意见。
2、国家级生态功能保护区评审委员会负责国家级生态功能保护区评审工作，对经评审委员会办公室初审合格的申报材料进行评审。
3、生态功能保护区主审委员负责向评审委员会介绍有关拟建国家级生态功能保护区的情况及评估意见，代拟评审委员会评审意见，并依据评审结果修改完成评审意见。
二、评审委员会成员条件
1、认真贯彻执行党和国家的各项方针政策，作风正派，工作负责，办事公正。
2、主管行政领导或具有高级技术职称的专家，对生态功能保护区的建设、科研、技术和管理工作能提出权威性的意见。
3、热爱生态功能保护区工作，身体健康，能参加生态功能保护区实地考察等工作。
三、组织机构
(一)评审委员会
评审委员会由一名主任委员、四名副主任委员和若干名委员组成。评审委员任期五年，可以连聘连任。评审委员会换届及评审委员解聘或增补手续，由有关单位提出人选，报国家环境保护总局办理。
（二）评审委员会办公室
评审委员会办公室为评审委员会的日常办事机构，设在国家环境保护总局自然生态保护司。其主要任务是：
1、承办评审委员会的日常事务。
2、负责初审各省、自治区、直辖市人民政府报送的拟建国家级生态功能保护区的申报材料，并提出初审意见。
3、组织协调申报国家级的生态功能保护区在建设和管理方面存在的异议；建
4、受理评审委员日常工作中提出的有关生态功能保护区建设的意见和建议。
5、组织评审委员和有关专家对申报国家级的生态功能保护区进行实地考察。
6、组织开展生态功能保护区的宣传，建立和管理国家级生态功能保护区评审工作档案。
四、评审及复评程序
1、评审委员会原则上每年召开一次评审会议，评审会议由主任委员或由主任委员委托副主任委员召集主持。每个拟建的国家级生态功能保护区的评审由1-2名评审委员担任主审委员。
2、评审委员会办公室组织评审委员和有关专家对申报国家级的生态功能保护区进行实地考察，由主审委员提出考察报告和评估意见。
3、国家级生态功能保护区评审委员会在听取申请国家级生态功能保护区情况汇报和评估意见后，以记名投票方式（含书面评审意见）一次表决。
4、为保证拟建国家级生态功能保护区评审工作的严肃性，评审委员原则上不得缺席。确因工作或身体原因需由委托代表参加评审会议时，部门代表的委托要有单位公章，专家的委托要有专家本人的签字。
5、申报国家级生态功能保护区第一次未通过评审的，可申请下一次复评。连续两次未通过评审的，原则上不允许再申报。
6、申报国家级生态功能保护区的复评程序同评审程序。
五、报批程序
1、经评审委员会2/3以上评审委员（包括2/3，含评审委员委托的代表或书面评审意见）表决通过的生态功能保护区，按照规定的报批程序进行办理。
2、对在建设和管理方面存在异议的生态功能保护区，由评审委员会办公室会同有关部门及生态功能保护区所在地的省、自治区、直辖市人民政府协商一致后，由国家环境保护总局按程序报批。
附件2：
国家级生态功能保护区申报和评审规定
（试 行）
为了保证国家级生态功能保护区建设工作的顺利进行，确保国家级生态功能保护区建设的质量，根据《中华人民共和国环境保护法》、《全国生态环境保护纲要》和《全国生态环境建设规划》，特制定本规定。
1. 申报与评审
1.1 申报国家级生态功能保护区，由拟建国家级生态功能保护区所在地的省、自治区、直辖市人民政府向国务院提出申请。
1.2 申报建立国家级生态功能保护区，必须提交下列材料：
(1)建立国家级生态功能保护区申报书；
(2)拟建国家级生态功能保护区规划（附拟建国家级生态功能保护区位置图、规划图等相关图件资料及影像资料）。
1.3 国家级生态功能保护区评审委员会负责拟建国家级生态功能保护区的评审。
1.4 评审实行一人一票制，各项指标总得分小于60分或单项指标赋值出现0分的票计为反对票。
2. 评审指标与赋分
2.1 国家级生态功能保护区评审指标由生态安全重要性（个性指标）、规划的科学性和可操作性（共性指标）和管理基础（共性指标）三部分组成。
2.2 根据各评审指标在不同类型生态功能保护区的重要程度，分别赋于一定分值，总分为100分。其中生态安全重要性60分, 规划的科学性和可操作性30分, 管理基础10分。
2.3 本规定适用于江河源头区、重要水源涵养区、重要防风固沙区、重要江河洪水调蓄区、水土保持重点预防保护区和重点监督区及重要渔业水域等6类国家级生态功能保护区的评审。
3. 生态功能保护区生态安全重要性评审指标及赋分（60）
3.1 江河源头区、重要水源涵养区生态安全重要性
(1)生态服务功能（15）
根据产蓄水量和占全流域产蓄水量的百分比进行评价。
具有重要的水源涵养功能（15）
具有比较重要的水源涵养功能（10）
具有一般的水源涵养功能（5）
具有较小的水源涵养功能（0）
(2)生态环境脆弱性（5）
根据植被覆盖度、干燥度、土壤侵蚀强度对生态环境脆弱性进行评价。
脆弱（5）
比较脆弱（3）
一般（1）
(3)生物多样性（10）
根据生态系统的独特性、物种的稀有性进行评价。
重要（10）
比较重要（7）
一般（4）
较不重要（1）
(4)生态服务流域范围（10）
大于20万平方公里（10）
10-20万平方公里（7）
2-10万平方公里（4）
小于2万平方公里（1）
(5)生态服务流域年经济产值（GDP）（10）
大于3000 亿元（10）
300-3000 亿元（7）
100－300 亿元（4）
小于100 亿元（1）
(6)生态服务流域人口数量（10）
大于5000万（10）
500万－5000万（7）
100万－500万（4）
小于100万（1）
3.2 防风固沙区生态安全重要性
(1)生态功能（15）
根据区域年扬尘起沙天数及对重要社会经济区域的影响进行评价。
具有重要的防风固沙功能（15）
具有比较重要的防风固沙功能（10）
一般防风固沙功能（5）
防风固沙功能较小（0）
(2) 生态环境脆弱性（10）
根据植被覆盖度、干燥度、土壤侵蚀强度对生态环境脆弱性进行评价。
脆弱（10）
比较脆弱（7）
一般（4）
较不脆弱（1）
(3) 生物多样性（5）
根据生态系统的独特性、物种的稀有性进行评价。
重要（5）
比较重要（3）
一般（1）
(4) 生态服务区域范围（10）
大于100万平方公里（10）
50-100万平方公里（7）
10-50万平方公里（4）
小于10万平方公里（1）
(5) 生态服务区域年经济产值（GDP）（10）
大于5000 亿元（10）
500-5000 亿元（7）
100-500 亿元（4）
小于100 亿元（1）
(6) 生态服务区域人口数量（10）
大于10000万（10）
1000-10000万（7）
100-1000万（4）
小于100万（1）
3.3 江河洪水调蓄区生态安全重要性
(1) 生态服务功能（15）
根据调蓄洪水能力进行评价。
重要（15）
比较重要（10）
一般（5）
较不重要（0）
(2) 生态环境脆弱性（10）
根据旱涝指数、湖泊萎缩率及洪涝灾害发生频率进行评价。
脆弱（10）
比较脆弱（7）
一般（4）
较不脆弱（1）
(3) 生物多样性（5）
根据生态系统的独特性、物种的稀有性进行评价。
重要（5）
比较重要（3）
一般（1）
(4) 生态服务流域范围（10）
大于3万平方公里（10）
1-3万平方公里（7）
0.3-1万平方公里（4）
小于0.3万平方公里（1）
(5) 生态服务流域年经济产值（GDP）（10）
大于1000 亿元（10）
500-1000 亿元（7）
100-500 亿元（4）
小于100 亿元（1）
(6) 生态服务区域人口数量（10）
大于1000万（10）
500-1000万（7）
100-500万（4）
小于100万（1）
3.4 水土保持重点预防保护区生态安全重要性
(1) 生态服务功能（20）
重要（大江大河大湖（库）的源头）（20）
比较重要（大江大河大湖（库）一级支流的源头）（10）
一般（大江大河大湖（库）二级支流的源头）（5）
其它支流的源头（0）
(2) 水土流失控制比（20）
稳定（土壤侵蚀模数与允许流失量之比小于1）（20）
比较稳定（土壤侵蚀模数与允许流失量之比1－3）（15）
较不稳定（土壤侵蚀模数与允许流失量之比3－5）（10）
很不稳定（土壤侵蚀模数与允许流失量之比大于5）（5）
(3) 土壤侵蚀潜在危险度（20）
强险型以上（20）
危险型（15）
轻险型（10）
轻险型以下（5）
3.5水土流失重点监督区生态安全重要性
(1) 资源开发集中连片面积（15）
大于5万平方公里 （15）
1－5万平方公里 （10）
5千－1万平方公里 （5）
小于5千平方公里 （1）
(2) 当地水土资源紧缺程度（15）
低于全国平均水平（15）
接近全国平均水平（10）
高于全国平均水平（5）
远高于全国平均水平（1）
(3) 生态系统可恢复难易程度（15）
极难恢复（15）
难恢复（10）
较难恢复（5）
较易恢复（1）
(4) 下游和周边地区的重要性（15）
年产值>5亿元或人口>100万（15）
年产值1－5亿元或人口50－100万（10）
年产值1－0.5亿元或人口50-30万（5）
年产值<1亿元或人口<30万（1）
3.6 重要渔业水域生态安全重要性
(1)生态服务功能（20）
重要经济鱼虾类、优质鱼虾类的产卵场、幼鱼集中分布区（育幼场）（20）
重要经济鱼虾类、优质鱼虾类的洄游通道、索饵场、越冬场（15 ）
重要经济鱼虾类的养殖场（5）
其它经济鱼虾类的分布区（0）
(2) 生物多样性（20）
根据生态系统的独特性、物种的稀有性进行评价。
重要（20）
比较重要（15）
一般（10）
较不重要（5）
(3)资源重要性（20）
非常重要（20）
重要（15）
比较重要（10）
一般（5）
4 规划的科学性和可操作性（共性指标）（30）
(1) 生态功能定位与功能区划（10）
主导生态功能和辅助生态功能定位准确,功能区划科学合理（10）
主导生态功能和辅助生态功能定位基本准确,功能区划基本合理（5）
主导生态功能和辅助生态功能定位不准确,功能区划科学性和合理性较差（0）
(2) 经济发展与生态环境的协调性（15）
保护目标明确，产业结构和资源开发利用合理，生态保护与恢复措施具有较好的针对性和可操作性，经济发展与生态环境协调性好（15）
保护目标基本明确，产业结构和资源开发利用基本合理，生态保护与恢复措施具有较好的针对性和可操作性，经济发展与生态环境协调性较好（10）
保护目标不明确，产业结构和资源开发利用不合理，生态保护与恢复措施针对性和可操作性差，经济发展与生态环境协调性差（0）
(3) 与相关规划的协调性（5）
好（5）
较好（3）
较差（1）
5 管理基础（共性指标）（10）
(1) 管理基础（10）
管理机构、人员及职责明确，具备较好的协调能力及监管设施（10）
管理机构、人员及职责基本明确，具备一定的协调能力及监管设施（5）
管理机构、人员及职责尚不明确，且提交的生态功能保护区规划中组织管理措施不得力，自有资金构成不明确（0）
