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共同受贿案件若干问题的研究/武彬

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 04:20:52  浏览:9496   来源:法律资料网
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共同受贿案件若干问题的研究

北京市朝阳区人民检察院 武彬
邮编100026 电子信箱:wu_binvip@yahoo.com.cn


摘 要:共同受贿和单独受贿相比有许多特殊之处,在分析这些特点的基础上,本文进一步对实践中认定共同受贿的难点进行研究,并阐释了相应的对策。最后,作者陈述了预防共同受贿犯罪的有效建议。
关键词:共同受贿;对策;犯罪预防。

随着我国反腐败斗争的不断深入,共同受贿现象逐渐为业内人士所关注。由于司法机关对受贿行为的大力查处和严厉打击,慑于法律的威严,有些欲收受贿赂的国家工作人员不敢直接接受他人财物,转而曲径通幽,由配偶、亲戚或朋友代为收受,自己则利用职务之便为他人谋取利益,这种方式能给受贿人带来许多方便,不少腐败分子便以这种积极的方式隐蔽地进行着“权力寻租” 的交易。而对法律界来说,这种新的受贿方式的出现,无论在理论上还是在实践中均给思考者们提出了一系列新的课题:犯罪主体如何界定;认定共同主观故意的证据如何提取;此类案件如何预防等等。本文现就共同受贿案件的特点、实践中认定上存在的问题与对策以及共同受贿案件的预防工作做一初步探讨。
一、与单独受贿案件相比,近年来出现的共同受贿案件呈现出以下特点
(一)主体身份的特殊性。受贿罪的主体必须是国家工作人员;而共同受贿罪的主体则不一定全部是国家工作人员。在共同受贿人当中,必须有一个是国家工作人员(否则就没有利用职务之便的问题),其他的共同受贿人则可以是该国家工作人员的配偶、亲属或是朋友。在理论上,共同受贿人可以是两人以上,同时涉及配偶、亲属和朋友。但是在实践中,共同受贿人出于保密性的考虑,多控制为两人:国家工作人员及其配偶。这也是“家庭财产夫妻共同所有”这种特殊情况造成的。
(二)犯罪主体的反侦查意识很强,预审时顽抗心理很重。在近年来查处的受贿案件中,犯罪嫌疑人多是具有几十年业务经验的人才,在本行业内一般属于有一定身份地位的人。所以为了避免身败名裂,这些犯罪嫌疑人在受贿之前就和共同受贿人一起商量好如何收受财物才安全,万一东窗事发应如何应付纪委和司法机关的调查,如何利用行规来规避法律、逃脱法律制裁等等,反侦查意识极为强烈。这也使得共同受贿案件的犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问能够装得十分坦然,矢口否认共同受贿的事实。
(三)犯罪手段日趋多样性。随着我国法制进程的加快,反贪污贿赂的力度不断加大,很多受贿手段已经被侦查人员所掌握,不少蠢蠢欲动的“边缘人”勤于“学习”,不断观看揣摩各种反腐倡廉的影片,研究各种纪实案例,苦心钻研“安全”的受贿手段。一旦想出自认为万无一失的手段会付诸实践,在合法外衣的包装下完成肮脏的交易。单是“家庭共同受贿”这一种方法,就可按受贿时间分为事前受贿、事后受贿和分期受贿等;按财物品种可分为现金受贿、实物受贿、有价证券受贿、“雅贿”(指收受古玩字画)等等,受贿手段层出不穷,这对侦查人员的侦查能力与方法是一种很强的考验。
(四)共同受贿案件的日趋隐蔽性和受贿行为的“漂白” 性。出于对自身利益的考虑,行贿方必须将行贿行为隐蔽化,让被行贿人放心收下贿赂,才能达到利用受贿人手中权力获取利益的目的;受贿人出于对自身地位和发展的考虑,必然要求行贿人的行为要“神不知鬼不觉”,并且要尽可能地进行合法化包装,将行受贿行为“漂白”成正当经济往来或者其他合法行为,共同受贿的出现就是在这种思想的驱使下产生的。由于不是直接送给国家工作人员财物,那么该国家工作人员为他谋取利益也就不是为了“好处”;国家工作人员的配偶收受财物也不是为了给他人谋利益,只是和送钱物的人私人关系好罢了。经过这样一番倒手,本来十分清晰的行受贿关系被隐藏、被“漂白”了。
(五)犯罪数额的递增性。由于现阶段被查处的共同受贿案件只占实际发生案件的“冰山一角”,在侥幸心理的驱使下,再加上有“贤内助”、“好儿女”等从旁协助,犯罪分子们更加有恃无恐的索贿受贿,胃口越来越大。在近年来被查处的共同受贿案件中,多数案件的涉案金额都在十万元以上,百万元以上的共同受贿案件在基层反贪局也屡见不鲜。
二、在实践中,认定共同受贿犯罪往往会遇到以下几方面的问题
(一)对共同受贿案件的共同受贿人“是否存在共同的受贿故意”不好认定。在共同受贿案件中,共同受贿人多为国家工作人员及其家属。在日常生活中,一方不在家,配偶代为接待来访客人属于十分正常的现象,也很可能收下客人留下的一些礼品,事后忘了跟丈夫(或妻子)打招呼。共同受贿人就是利用这一点来进行分工:一方利用职权为他人谋取利益,另一方收受他人财物,事后双方均称二者之间没有预谋,互不知情。对于这类案件,由于其共同生活的紧密性和相对封闭性,办案人员很难收集到证明二人共同故意的直接证据,从而使法庭认定这类共同受贿罪困难重重。
(二)对“是否以为他人谋取利益为目的收受财物”不好认定。在共同受贿案件中,有时会出现受贿方收受他人财物,但还没有来得及为请托人谋取利益就已事发的情况,或是将为他人谋取利益的行为隐蔽化,漂白化,叫侦查人员无法查证。在这种情况下,共同受贿人均会一口否认有“为他人谋取利益”的目的。如何认定共同受贿人有“为他人谋取利益”的目的,成为实践中的一个棘手问题。
(三)共同受贿案件嫌疑人的口供、知情人的证言极难取得。现阶段的举报人多在向检察院举报之前就已经向受贿人的单位、上级组织多次反映有关事实,甚至以举报来威胁被举报人。经过单位纪委、上级组织的反复调查或是私下的一些小道消息,受贿人早已得到风声,行受贿双方串供现象十分突出(特别是共同受贿人之间,在日常生活中就能完成串供),国家工作人员还会对知情人采取或收买或恐吓的“封口”措施,造成侦查人员对共同受贿的线索进行初查时困难重重,很多案件因为得不到知情人的配合而被迫结案,不禁令人叹惋。
(四)共同受贿案件的相关证据不好获得。由于受贿案件多为一对一的隐蔽行为,行受贿双方均知道此种行为触犯法律,故在进行交易时双方就尽可能不留下任何证据,并对行受贿痕迹精心掩盖。因此这类案件的直接证据很少,侦查人员获得账本、银行日记账等有可能是经过行受贿双方精心处理过的,很难直接反映出赃款走向,有时甚至会误导侦查方向。这也是共同受贿案件成案率低的原因。
(五)不仅在共同受贿案件中,几乎所有的受贿案件都有这样一个突出的问题:侦查人员在搜查犯罪嫌疑人住宅的时候,往往能够搜出大量来历不明财物,但是仅有很少的犯罪嫌疑人会被认定为涉嫌“巨额财产来源不明罪”。因为犯罪嫌疑人会编出各种各样的理由来说明这些钱物是合法的,让侦查人员去查证 。这些理由多半是外国亲友馈赠、倒卖邮票所得等等,均无法查证。其中也包括“是配偶财产”或“是配偶亲属馈赠”这类来源。巨额财产来源不明罪仅规定国家工作人员对其来历不明财产有说明的义务,而对其配偶则没有这方面的任何要求。所以国家工作人员的配偶只要承认是自己的财产并编造一个听起来不怎么荒谬的理由,侦查人员的查证工作就无法继续下去。这无疑是惩治共同受贿犯罪的一处法律漏洞。
三、加强打击共同受贿案件的对策
(一)共同受贿故意的法律界定标准。认定一起单独受贿案件,犯罪嫌疑人的主观方面应具备双重故意:既有利用职务之便索取或收受贿赂的故意,又有利用职务之便为他人谋利益的故意。而共同受贿案件在主观方面的认定要复杂得多:除了证明各个主体单独具备双重故意之外,必须证明共同受贿主体之间具有共同受贿的故意,即同一犯罪故意,也就是对主体之间“明知”的认定。根据刑事立法精神和有关司法解释,明知的含义是“明确知道或者应当知道”,即明知具有必然性和可能性两种程度的限制,其中,较高程度盖然性 是明知认定的最低限度标准。认定国家工作人员主观上的明知,应当根据案件的客观事实予以分析,只要根据较高程度盖然性证明国家工作人员明确知道或者应当知道其家属代收贿赂,而其因此利用职务之便,为他人谋取利益的,无论其是否知道受贿具体情况,还是受贿的基本内容,无论其是幕后指挥、在场目睹,还是家属相告,均可认定为明知,即基于一个共同的受贿犯罪故意。
(二)“为他人谋取利益”不应成为认定受贿的一个必要条件。在司法实践中遇到国家工作人员伙同他人利用职务之便,收受他人贿赂,但没有或没来得及实施为他人谋取利益的行为,侦查人员往往将其视为对行贿人谋取利益的承诺,或是默示自己将利用职务之便为他人谋取利益。笔者认为,认定受贿犯罪,不应以“为他人谋利益”为必要成立要件。因为现阶段一些行贿人进行感情投资,对国家工作人员或是直接对其配偶、成年子女拱手送上各类贵重礼品甚至现金,但短期内不要求受贿人为其谋取利益;还有一些受贿人只收钱不办事,行贿方也无可奈何。按照现在“必须为他人谋取利益”的认定条件,这类案件都不能被定为受贿案件。可以看出,这些案件的危害性并不亚于被认定为受贿罪的案件,但由于立法上的缺憾却不能追究其法律责任,不利于反腐败的深入开展。
(三)从共同受贿人的身边人、身边事入手,在时机成熟前避免与共同受贿人正面接触。无论是共同受贿人方面的证据,还是有关证人的证据,在对共同受贿犯罪进行侦查时,不到万不得已,不宜过早与犯罪嫌疑人正面对话,要善于从其身边人、身边事上寻找突破口。侦查人员可以利用策略减轻或消除证人的抵触心理,使其配合侦查机关的取证工作。比如,对与犯罪嫌疑人建立“攻守同盟”的证人,侦查人员可以采取“离间计”分化他们,使证人认为犯罪嫌疑人建立“同盟”的目的是为了推卸责任,拉个“垫背的”等等,动摇“同盟”基础,从证人思想的薄弱点入手瓦解“同盟”;对有心理负担的证人可以“欲擒故纵”,先与其闲聊使其放松,循序渐进的卸下证人的心理包袱而后再进入正题;对调查事项需要保密不愿让证人知晓时可以“声东击西”,对某一不太重要的事实较为详细的询问、使证人误以为取证关键是这里,而对真正取证要点用几个清晰简练的问题涵盖,在不泄漏侦查目的的情况下取得相关证言;……在调查取证中还有很多意想不到的困难,侦查人员应注意平日积累经验,取证时根据当时情况随机应对。 需要直接接触嫌疑人时,侦查人员也应精心制订侦查计划,要特别注意作好保密工作;其次,充分运用好强制措施,尤其是对共同受贿人的第一次拘传尤为重要。在共同受贿案件的预审阶段,侦查人员可以采取同时传唤,交叉讯问的方式,通过打时间差,攻破被传唤人的心里防线,促其交代。适当时可以采取一些讯问技巧使得其中一个被讯问者相信“攻守同盟”已经破灭,从而放弃固守到底的想法。一旦共同受贿方有人供述犯罪事实,要抓紧时间寻找证据固定证言,并运用好各种强制措施,如搜查、冻结、查封、扣押等等,全力保全证据,做到“以证定供”,把案件办得扎扎实实。
(四)针对共同受贿的犯罪嫌疑人精心掩盖其行为,甚至不惜销毁相关证据的情况,侦查人员应注意从案件外围入手,从平常中找出不寻常之处。查询银行帐、查找手机记录等技术侦查手段的充分应用,往往能够找到行受贿双方留下的蛛丝马迹,从而找到案件突破口。除了运用多种常规侦查手段之外,侦查人员还要积极开拓侦查思路,不能一味消极取证。比如说服行贿方配合我们,制造行受贿双方通话的机会并予以录音,让受贿方自己说出与家属共同受贿的主观故意,并且承认受贿的事实。实践证明,有了这个王牌证据在手,就不怕共同受贿案件共同受贿人的共同故意不好认定、犯罪嫌疑人口供难以取得或反复翻供了。
(五)针对共同受贿案件的犯罪嫌疑人就搜查中发现的来历不明的财物信口雌黄的问题。首先应在立法上加强犯罪嫌疑人在说明财产来源时的举证责任。也就是"说明"的是否圆满。国外各国制定的国家工作人员的说明来源标准比我国要高出很多,很多国家和地区都不以犯罪嫌疑人对财产来源仅做出说明或解释为限,而是要求做出满意解释 。
其次,规定对来源不明的巨额财产负有说明义务的人应当扩及包括国家工作人员的亲属、信托人、关系人等在内的关系人网络。我国目前规定的负有说明义务的人仅为国家工作人员,并不包括其关系人。而从当前共同受贿案件的实际特点看,国家工作人员利用自己的亲属作掩护,采取间接受贿的方式收受他人财物。这部分财产名义上不是犯罪嫌疑人的财产,实质上是犯罪嫌疑人利用手中的权利换来的,仍归国家工作人员及其亲属支配,实际控制权还是在共同受贿的人手中。等到受贿案发,犯罪嫌疑人说自己不知道就推卸了责任,案件也只能不了了之。借鉴外国的经验,我们在立法上也应做出详细规定,堵塞这方面漏洞。
另外,侦查人员应当注重在搜查现场做好犯罪嫌疑人家属的思想工作,并以笔录的形式固定。检察机关的搜查是秘密行动,犯罪嫌疑人家属一般情况下会感觉非常突然,心理上、思想上都会出现短暂的混乱期,也就是俗话说的“慌了神儿”。侦查人员应抓住犯罪嫌疑人家属的这一心理弱点,在开始搜查前就对其动之以理,晓之以情,让其主动把藏匿家中的赃款交出来。然后侦查人员再对搜查场所进行有的放矢的检查,寻找相关证据。在搜查结束前,侦查人员应就搜出的赃款赃物来源对犯罪嫌疑人家属进行询问,并以笔录形式进行固定。这时的嫌疑人家属思想波动较大,短时间内来不及把谎话编造圆满,很可能会和今后犯罪嫌疑人编造的谎言“风马牛不相及”。这份现场笔录将为侦查工作的进一步开展提供十分有利的证据。
四、预防共同受贿案件的一些建议。
(一)立法上。要想加强对共同受贿案件的打击力度,必须有理论上、立法上的保证。我国现阶段对共同受贿案件的立法还存一些不完善之处,不好查处,应当吸取国外关于巨额财产来源不明罪的规定,扩大举证范围,颠倒举证责任,进一步规范国家公职人员近亲属的活动范围与内容。同时应当建立和加强国家公职人员财产申报制度 。还应把对申报人配偶、子女的财产申报做出规定。这种做法国外立法也有先例。如韩国《公职人员道德法》规定:申报配偶(包括有实际婚姻关系的人)和直系亲属的财产。
(二)从犯罪结果分析犯罪原因,分析原因与结果之间的关联方式,寻找切断因果锁链、消除犯罪原因和条件的方法。在共同受贿案件当中,权力运作的不透明性是连接犯罪原因与结果的一个重要环节。犯罪预防工作的一个重点课题就是要督促国有部门和国有企业的权力运作自上而下地向规范的、高透明度的工作模式转化,尽快与国际接轨,适应我国加入WTO后出现的新局面。
(三)将犯罪预防的对象扩大到国家工作人员的近亲属,进一步加强犯罪预防的日常宣传,要把预防工作渗透到国家工作人员工作的各个环节。加强与纪委的横向联系,联手净化市场环境,营造公平竞争的氛围,树立健康的消费观,大力推进社会主义精神文明建设,切实贯彻落实依法治国方略。
(四)加强经济建设,稳步提高国家公职人员待遇,严把用人关。全面深化社会保障制度,建立国家公职人员离退休廉洁薪俸奖励制度以及国家公职人员消费健康制度,对畸形消费、不健康消费的国家公职人员应果断清除出队伍,真正做到将预防关口前移。事实证明,腐败分子得来的钱财大部分消费都不健康,有的来不及消费的也都是受不健康消费思想的诱使。国家有关部门应评定不健康消费场所、不健康消费行为的等级,将进入一定等级不健康消费场所、进行一定等级不健康消费的人员有力地控制在纪检监察人员的工作视野之内。


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曲靖市土地收购储备资金管理暂行办法

云南省曲靖市人民政府


曲靖市人民政府令
第16号


《曲靖市土地收购储备资金管理暂行办法》已经二○○二年八月十一日市人民政府第五次市长办公会议通过,现予发布。




市长:米东生

二○○二年十月二十二日







曲靖市土地收购储备资金管理暂行办法


第一章 总 则


第一条 为加强对土地收购储备资金的管理,切实管好国有土地资产,确保国有土地资产不流失,为财政创造更多的土地收益,保障和促进土地储备事业健康发展,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 土地收购储备资金是指财政拨款,银行贷款等专项用于土地收购补偿、土地开发整理、贷款利息、土地收购支出、土地出让收入等方面的资金。

第三条 土地收购储备资金管理依照国家财政法律、法规、政策,对资金的筹集、使用和结算进行全过程管理,其目的是保证资金安全,满足收购需要,提高资金使用效益。

第四条 市土地储备开发中心具体负责土地收购储备资金的筹集、使用、分配等日常管理,接受市土地储备委员会的领导、市国土资源局的管理和市财政局的监督。

第五条 市财政局对储备土地出让取得收入实行收支两条线管理。即储备土地出让取得的收入由市土地储备开发中心直接缴入市财政;土地收购补偿、开发整理、贷款利息等费用及市土地储备开发中心日常工作经费等方面的支出,经财政部门审核后另行下拨。


第二章 计划管理


第六条 市土地储备开发中心根据年度土地储备计划编制年度资金收支计划,并按拟储备地块编制分项资金收支计划,实行项目资金计划管理。土地储备计划发生变动时,应相应调整资金年度收支计划。

第七条 土地储备资金年度计划,由市国土资源局审核备案,报经市土地储备委员会批准后执行。



第三章 资金筹集


第八条 市土地储备开发中心应多渠道筹集土地收购储备资金,努力降低筹资成本和费用。

第九条 财政拨款指市财政部门拨入市土地储备开发中心的资金以及返还的土地收益金。

银行贷款指为实施土地收购储备向金融单位借入的资金 。

其它借款指为实施土地收购储备向其他单位借入的资金。

预收定金以预出让方式向意向用地者收取的预购土地定金。

社会融资指按国家规定,向单位、个人发行土地储备债券,募集土地储备股份获得的收入。

其他收入指储备土地及地上建筑物、构筑物在出让前通过出租、抵押等开发利用获得的收入、存款和贷款相抵后的利息。

第十条 市土地储备开发中心在申请办理银行贷款时,应向委托银行提交年度土地储备计划、年度资金收支计划、会计报表以及银行需要提交的文件、资料,申请和取得年度贷款授信额度。在授信额度内,根据土地储备业务的资金需要,向银行提交储备地块的收购合同、储备方案、分项资金收支计划和贷款所需的文件、资料,按规定申请和取得授信贷款。


第四章 资金使用


第十一条 土地储备资金的使用范围包括土地收购储备过程中征用、收购、收回的补偿费、土地开发整理费及其他支出。

第十二条 土地收购、前期开发整理、贷款利息、储备过程中发生的各项费用,以每一地块为核算单位,分别计入土地储备和开发成本,实行成本核算。

第十三条 土地收购补偿费指用于土地征用、收回、收购和安置补偿的费用及其置换土地的价差支出。土地收购补偿标准按《中华人民共和国土地管理实施条例》、《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》等测算评估后,根据市场情况进行补偿,特殊补偿报市土地储备委员会批准。

第十四条 土地开发整理费用是指在储备土地出让前,以提升土地的经济价值为目的,对土地进行平整和基础设施建设而发生的工程费用。土地开发整理工程应采取工程招标方式确定具有相应资质的施工企业承担。


第五章 收益分配


第十五条 市土地储备开发中心要依据国家有关法律、法规,严格财务资金收支管理,认真核算成本,按时归还各类借款利息。有关税费缴纳,待供应土地时由用地者及时足额缴纳。

第十六条 土地纯收益按下列顺序进行分配:

(一)土地纯收益的20%作为土地储备周转金,20%作为储备风险资金,由财政返还市土地储备开发中心,市土地储备开发中心的人员工资及日常工作经费由市财政局从市土地储备开发中心上交的土地纯收益中按照“收支两条线”管理,其项目经费适当放宽安排。

(二)按照开发区和麒麟区的总收益情况,上述分配后的剩余部分的60%为市级财政收入,40%为开发区收入,40%为麒麟区收入。涉及南片区的,60%归麒麟区财政,40%归市财政。上交市财政的土地纯收益专项用于城市重点工程配套设施建设。

(三)涉及到开发区和麒麟区在市土地储备开发中心成立前已经审批开发的土地收益,按原来的办法执行。

第十七条 土地储备风险资金指从土地纯收益中,按规定比例提取建立的风险资金,专项用于弥补土地储备业务中出现的市场风险、自然风险和市政府调剂土地收不抵支的差额。



第六章 监督检查


第十八条 市土地储备开发中心的会计核算执行事业单位会计制度,合理配置财务人员,加强会计核算和财务管理,严格土地储备资金管理。

第十九条 市土地储备开发中心定期向市国土资源、财政部门报送会计报表和财务状况报告,并接受市财政、审计部门的监督管理,保证土地收购储备资金的良好运作。


第七章 附 则


第二十条 本办法由市国土资源局负责解释。

第二十一条 本办法自二○○三年一月一日起实施。




             概述制宪权对人民僭越的危险

             北安市人法院 刘成江

  立宪主义理论将政治国家设想为一个以宪法为基础、通过统一规范体系构成的政治实体。可是,规范并不能自我发现或自我创建。为了避免出现宪法“自己设定自己”这种谬论,施密特提出了“政治决断”,它将“人民”这个构建国家的制宪主体,和作为构建对象的立宪国家贯通起来;并且在此基础上,他进一步提出了“制宪权”理论,阐释了人民构建政治国家的方式:根据政治决断,人民预设了自己作为“政治地存在着的联合人群”;以此为基础,人民作为政治存在通过政治意志“确定了自身存在的类型和规范”。其中,人民实践“政治意志”就是行使制宪权。制宪权理论通过“具体的政治存在”避免了制宪时出现宪法自我设定这种谬误,但它又留下了新的问题有待解决:“人民”作为抽象的政治统一体,通过“政治决断从政治存在中产生出来,确定了自身存在的类型和规范”;此间由“产生”到“确定”,必须凭借具体的掌权者来组织人民行使制宪权,权力由人民转移到掌权者手中,就造成了权力所有者和行使者的分离,掌权者表达的意志决断并不一定真实代表人民意志,由此产生了制宪权主体可能被僭越的危险。
之所以会产生这个问题,是因为施密特在设计制宪权的实现程序时,默认了一个前提:具体组织、参与制宪过程的人,他们正当地代表了人民的政治意志,即掌权者享有并行使权力都是正当的。只有这样,立宪过程才能被认为是制宪权的行使过程,制宪结果才能被认为是政治决断的真实反映,即依据制宪秩序而产生的政治国家能够满足民主原则所规定的正当性要求。
  但和理论设计有所出入的是,现实中声称代表人民的掌权者并不总是能够获得人民认同,即不能基于权力事实就推定权力具有正当性。事实上,施密特自己也已经认识到,制宪权之所以能使政治国家获得正当性,并不是因为制宪事实,而是因为“宪法产生于制宪权权力和权威的决断,如果这种权力和权威受到承认,宪法就具有正当性……”正是“受到承认”才是制宪权赋予宪法正当性的关键程序,如果不满足“承认”这个前提,制宪所产生的国家,它声称具备的正当性就可能是虚假的。
  况且,如果承认一个政权,可以根据它所自称为“民主”的制宪过程就推定为已经获得人民的正当认同,那么,一个实行开明专制的君主国,同一个由恐怖组织通过暴动控制局势、再以制宪形式推行统治的国家之间,就不会有什么根本的区别,恐怕前者还会对人民更好些。
  但在认识到这个问题之后,施密特却并没有在制宪权的理论中给出有效的解决方案。要解除人民被僭越的危险,实际上就是要解决这样一个问题:如何在制宪权权力所有者和行使者分离的结构基础上,使制宪权获得承认,即获得正当的权威认同。
  虽然施密特在制宪权理论中曾提到“没有必要区分权力和权威”,可是他也不得不承认,在国家学说的整体意义上,区分权力和权威仍具有非常重要的意义,正是这种区分暴露出制宪权中存在人民被僭越的危险:制宪权主体享有的权力,是对制宪程序中掌权者行为进行权威判断的权力,它“是实实在在的”一种认同力量,表明主权之所属,而掌权者的权力也是一种力量,它通常被论述为主权的衍生物(如立法权力、军事权力等),掌权者享有权力这种事实只是产生了“将个人之意志加诸他人之行动的可能性”,“可能性”能否转为“现实性”则取决于权威;权威是一个解释正当性的范畴,它解释了权力为什么能够得到服从。符合权威的判断标准,掌权者的权力就在获得正当性认同的意义上被认为获得了权威,认同的主体就是人民;此时才能认为掌权者的统治能够成为一种“成功的命令或嘱咐”。因此,制宪权之所以能够产生有效的宪法和法律,是因为它默认了这个前提:人民对制宪程序中的掌权者已经作出了权威认同这种判断。
  但如果这个默认的前提只是虚假的,掌权者只是根据力量优势推行自己的意志,然后纯粹在握有权力的事实基础上声称自己获得了人民的权威认同,那么制宪权就会蜕变成一种形式,构建的只是“语义性的立宪国家”。在当代立宪主义语境下,这种情形可能导致政权权威认同虚假化,并且它已经不仅仅是停留在设想中的危险,而已经成为现实的问题,最突出的例子就是美伊战争。
  其实早在战争结束前,齐泽克就已经指出,这场由外来掌权者根据“华盛顿共识”推进的民主化制宪运动,已经演变为这样一种滑稽的景象:“美国给人民带来新的希望和民主,然而,同样不领情的人民非但没有热烈欢迎美国军队,反而拒绝接受——他们挑三拣四,收到礼物却毫无谢意,而美国的反应则像一个面对他曾无私帮助过的人们的忘恩负义而感情受伤的孩子。”最终这场由美国主导的构建未能按照原初的设想实现,撤军后,伊拉克安全局势中仍然危机四伏,时刻面临冲突升级的危险,这说明,美国所扶植的现任伊拉克“本土”政权也尚未完全获得制宪权主体的认同。伊拉克局势的动荡从反面说明:被僭越的人民会选择突破现有政权体系,以摧毁秩序的方式去走向新的制宪。


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