案析公共政策的适用问题/叶文炳

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上海市房地产交易中心


上海市房屋先租后售试行办法
上海市房地产交易中心



为进一步搞活房屋租赁市场，加快新建商品房及存量房屋的流通，促进房地产市场的健康发展，现就新建商品房或存量房屋的先租后售管理制定本试行办法：
一、商品房及存量房屋先租后售是指房地产开发经营企业投资建造、并已取得《房地产权证》的商品房及房屋所有权人拥有的存量产权房屋，采取先出租给承租人使用，再根据合同约定出售给该承租人的一种促销行为。
二、上海市房屋土地管理局（以下简称市房地局）是本市房屋先租后售的行政主管部门。区、县房地产管理部门根据职责分工负责所辖区域内房屋租赁和内销商品房及内销存量房屋（以下简称内销房屋）的租后出售的行政管理工作，业务上受市房地局的领导。
三、房地产开发经营企业及房屋所有权人（以下简称房屋业主）实施房屋先租后售，应在出租时与承租人签订房屋先租后售合同。
先租后售合同除应具备《城市房屋租赁管理办法》规定的租赁条款内容外，还应明确双方当事人买卖该房屋的有关权利、义务、责任。其中必须包括：买卖该房屋的时限、价格；约定的买卖价格与实际成交时支付价款的计算方式；出租人解除与承租人购房约定的条件。
四、房屋业主与承租人签订的房屋先租后售合同，可按上述规定自行拟定，也可使用市房地局制订的房屋先租后售合同示范文本。
五、房屋租赁合同签订后的15天内，房屋业主与承租人应按规定向房屋所在地区、县房地产交易中心办理房屋租赁登记备案，取得《上海市房屋租赁证》（以下简称《房屋租赁证》）。
六、房屋先租后售合同经登记备案后，在合同约定的有效期限内，该出租房屋需设定抵押的，房屋业主应当事先取得承租人书面同意，并将先租后售的事实告知抵押权人。
七、在租赁期间，未经承租人书面同意放弃购房权利的，房屋业主不得将该房屋另行出售给他人。
租赁期间，承租人不得将该房屋先租后售的权利转让他人，但承租人征得房屋业主的书面同意，可以将该房屋的一部分或全部转租给他人。
八、承租人根据先租后售合同约定购买其承租的房屋，必须在租赁合同届满前与房屋业主签订商品房出售合同或房屋买卖合同（以下简称出售合同或买卖合同），并在合同中载明出售前承租人已租赁的时间、缴付的租金、该房屋出租时约定的买卖价和实际成交时支付价款的计算等内容
。
九、出售合同或买卖合同签订后，双方当事人应按规定向市或房屋所在地区、县房地产交易中心办理过户申请和价格申报。办理过户申请和价格申报时，除应提交《上海市房地产转让办法》、《上海市房地产登记条例》规定的文件外，还应提交已经登记的先租后售合同、《房屋租赁证
》和承租人已交付的租金发票、房屋业主出租该房屋的纳税凭证等文件副本或影印件。
十、自房地产交易中心受理转让当事人过户申请之日起，先租后售合同即自行终止。凡内销房屋先租后售，房屋业主应在向房屋所在地区、县房地产交易中心办理过户申请的同时办理注销租赁登记；外销房屋先租后售房屋业主则应在先租后售合同终止之日起的15日内，向原受理登记
的房屋所在地区、县房地产交易管理部门办理注销租赁登记。
十一、租赁期间，双方当事人根据《城市房屋租赁管理办法》第十二条或第二十四条规定，解除或终止先租后售合同的，则该合同中约定的有关买卖该房屋的权利、义务也随之解除或终止。
先租后售合同解除或终止后，双方当事人再签订出售合同或买卖合同，均不再适用本试行办法。
十二、本试行办法自1998年9月1日起执行。



1998年9月1日
试论“暂缓起诉”制度的构筑与完善
张连华
华东政法学院研究生院 上海市 200042
内容提要：暂缓起诉在诉讼法理论上存在较大的争议，它是作为起诉与不起诉的一个衔接阶段，在整个诉讼制度中占有极其重要的地位。要想完善整个刑事诉讼制度，作者认为，构筑“暂缓起诉”制度是必不可少的。本文从刑法与刑诉法的基本原则入手，从各方面论述了暂缓起诉制度存在的独立性及其依据，提出了自己的见解。
关键词：暂缓起诉 不起诉 免于起诉 自由裁量权 个案公正 诉讼效率
暂缓起诉，实质上是附有一定条件的、暂时不起诉的程序,在刑事诉讼法中并无明文规定。但实践向为立法之先导，在刑事法律日趋人性化的基础上从理论上予以探讨，构筑暂缓起诉制度，以为立法之准备。
一、国内外对于暂缓起诉理论的研究与探讨
1、概念
暂缓起诉，我们认为，就是检察机关对于行为已经构成犯罪但是罪行较轻且又不宜做出不起诉决定的犯罪嫌疑人做出的一种处分决定，其具体内容是检察机关在做出上述决定的同时责令犯罪嫌疑人在法定期限内履行特定的义务，如果犯罪嫌疑人按要求履行了上述义务，则其行为不作为犯罪予以追究，否则予以起诉。实践中存在“暂缓不起诉”的不规范说法。根据语言学的规则，“暂缓”是针对一件已具有确定时间的事情而言的。而“不起诉”却是尚未具备确定时间的行为，无定时。从逻辑上讲，“暂缓不起诉”的说法是错误的，这是语义对语法所起的作用，正确的表述应该是“暂缓起诉”。
2、国外暂缓起诉制度的发展
当前世界其他国家普遍规定了裁量起诉原则。（1）大陆法系。例如日本刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪轻重、情节以及犯罪后的状况，认为没有追诉刑事犯罪之必要时，可以不提起公诉”。同属大陆法系的德国实行的是起诉便宜原则，现行的德国刑事诉讼法对可以不加起诉的犯罪分为以下四类：A、当犯罪嫌疑轻微且无追诉之必要；B、当对犯罪追诉之必要性可经由其它方式达成时；C、当国家利益优于对犯罪追诉之必要者；D、当被害人可自行对犯罪追诉者。[1]日、德两国都赋予检察享有起诉裁量权，赋予的方式是通过立法规定，或者在司法实践中允许。同时对检察官裁量权的行使进行了限制性的规定，以防止其滥用权力而影响司法公正。（2）美英法系。例如在20世纪七、八十年代的英国，鼓励使用起诉的替代方式，即使最年轻犯罪者免予适用刑事司法制度，因为卷入司法制度是一种需要付出巨大代价的方式，会给他们贴上犯罪标签，并证实他们的犯罪身份。在较早阶段就被剔除于司法制度之外的初犯十之八九两年内不会再犯。英国《1998年犯罪与妨害治案法》通过引入“最后警告”程序，将过滤18岁以下犯罪者的制度建立在法律基础之上。设计这一制度的目的是：结束重复告诉以进步和有意义的方式回应犯罪行为；确保以适合和有效率的行动帮助犯罪者避免再犯，确保那些警告后再犯的青少年快速有效地受到法院处理。[2]美国检察官在决定是否起诉方面享有较大的自由裁量权，其原因主要有：一是立法上的犯罪泛滥化，二是可利用执法资源限制，三是由于个人对犯罪定义和处刑选择的不同看法。为了实现个案公平，就有必要让检察官享有较大的自由裁量权。这种自由裁量权体现在，检察官不但可以在多个犯罪嫌疑人犯有多种罪行时决定对哪几种罪进行起诉，同时还拥有降格起诉、撤回起诉和拒绝起诉的权力。英美国家都以判例的形式赋予检察官的起诉的自由裁量权，尽管有时名称可能并不一致，但其实质都是赋予检察官一定限度内的自由裁量权，以更好实现个案公正，维护被告人特别是青少年犯罪嫌疑人的权利，使其早日回归社会。
二、暂缓起诉存在的必要性及其依据
对于暂缓起诉的存与否，在我国法学理论界，存在极大争议，主要有感化论、违法论、否定论等观点。更有甚者，认为暂缓起诉实质就是相对不起诉。
由于本文持肯定论，故对否定论观点予以列举并一一批驳。
否定论质疑一： 平等何在？否定论认为，“法律面前人人平等”是我国《宪法》规定的一条基本原则。而且“刑法面前人人平等”也作为刑法三大基本原则之一被明确规定在97《刑法》中。因此，否定论者认为，暂缓起诉对这一原则的公然践踏。而我们认为，持否定论的作者只注意到平等的形式平等，而忽视了实质上的平等，片面强调形式的平等对人们权益的保护并无益处。而几百年来，人类所追求的都是实质上的平等。当每一个个案得到公正，无论是受害者还是犯罪人都得到最大限度的实质平等就是人类公平和正义的实现。
否定论质疑二：我国法律并未赋予检察机关“暂缓起诉”的权力，那么检察院采用“暂缓起诉”的做法是没有任何根据的，并且由于这种做法没有有效的制度制约，被滥用的危险是很大的。绝对的权利容易导致腐败。但是，我们认为法律既然规定公诉权由各级人民检察院专有，而暂缓起诉作为公诉权所必不可少的重要组成部分，那么人民检察院在法律的范围内倡导并予以构筑暂缓起诉制度，应当是合法合理之权力。
否定论质疑三：否定论认为，由于“可塑性”、“有挽救的可能”等概念本身就是很模糊的，很难有统一的标准，不具有可操作性。我们认为，法律本身的抽象性决定了法律语言的含义模糊性，标准应当在司法实践中加以改进或完善。而且，任何一项法律制度的建立都有一个渐进的完善过程，祈求一步到位的完美只是不切实际的空想。暂缓起诉制度的完善同样如此。
因此，从我国刑事诉讼法规定来看，检察机关对案件审查起诉后有两种处理方式：起诉和不起诉，其中不起诉又分为法定不起诉、罪微不起诉和证据不足不起诉三种。尽管在上述处理模式的立法过程中，考虑并赋予了检察机关自由裁量权，体现了起诉便宜主义，但是对案件经过审查起诉后做出起诉或不起诉的决定未免过于绝对，其合理性值得怀疑。
我们认为，暂缓起诉实际上是在起诉和不起诉之间作了一个缓冲，对不起诉附加了在一定期限内进行考察的条件，既体现了检察机关对于具体案件处理的慎重性，同时又赋予了检察机关一定的起诉自由裁量权，使刑事追诉符合刑事诉讼的目的。因此，暂缓起诉制度具有相对的独立性，应当在立法上予以确认。
暂缓起诉不同于免予起诉。我国原刑事诉讼法中的免予起诉制度实际上是一种实体裁判性质的处理模式，它侵犯了法院的裁判权，背离了控审分离原则，因而被废止。暂缓起诉只是对于行为可能构成犯罪的行为人而言的，它不是一种实体性裁判活动，作为附条件的不起诉，它只是一种程序性的处理模式，根本不涉及行为性质的实体认定，不构成对法院裁判权的侵犯。
三、 创设暂缓起诉制度的刑事理论基础
1、从刑罚的诉讼经济和效率原则来看，作为现代刑事司法的一项最基本的准则，它要求司法机关应当以尽可能少的诉讼成本投入，最大限度地实现刑事诉讼目的——客观公正，而且诉讼经济原则的实现，必须依靠诉讼程序运作具有经济合理性和相应措施来实现。因此如何做到诉讼经济直接关系到法律制度是否科学、合理的问题。尤其在刑事追诉利益不大时，应优先考虑程序的经济性。暂缓起诉就是在这种情况下应运而生，它可以通过检察机关对其起诉自由裁量权的运用，针对特定案件减少司法资源的投入，符合诉讼经济的要求。因此，暂缓起诉有利于提高诉讼整体的效率。
2、从刑罚的个别化理论来看，刑罚的个别化是相对于刑罚一般化而言的，主要是指对犯罪人的人格进行刑罚价值评判，主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，结合行为的社会危害性由此形成刑罚个别化。在刑罚个别化中是以刑罚的一般化为前提的，因此与刑罚一般化并不矛盾。而我们认为，刑罚权既然包括求刑权、制刑权、量刑权以及定刑权，那么求刑权的个别化亦成为必然。针对不同情况的案件，适用不同的起诉方式，体现了刑罚的个别化。
3、从刑罚目的的教育性和非惩罚性来看，暂缓起诉制度在国外的刑事诉讼实践中发挥着重要的作用。一方面，它有利于被追诉者的人格矫正，加速其复归社会的进程。如前所述，延缓起诉制度的目的，旨在为被告人提供一个在非监禁环境中复归社会的机会，使其免受刑事起诉的耻辱。无疑，暂缓起诉制度目的设定符合并体现了先进的刑罚理念——刑罚目的的教育性和非惩罚性。根据教育刑论，刑罚的目的不在于报复和惩罚，而是对受刑人进行教育，对其犯罪人格进行矫正，实现其人格的完全社会化，最终复归社会。对于罪行轻微但又不适于不起诉的犯罪嫌疑人而言，由于其反社会人格尚未成型，所以较易实现人格的矫正，但是如果交付审判甚至于实际执行刑罚，那么随着社会对其行为或人格的否定评价过程，其反社会人格容易得到强化，而自暴自弃；况且，如果其未予以保释，还容易被“交叉感染”，在不知不觉中强化其反社会人格。另一方面，暂缓起诉制度具有程序分流的功能，通过暂缓起诉制度，那些社会危害性较小、对公共利益的侵犯程度较低的犯罪行为在审判前阶段以简易的方式得到消解，这样一来，就可以把有限的诉讼资源用于严重犯罪行为的追究和审判，实现诉讼资源的合理配置，提高刑事诉讼的效益。
四、 暂缓起诉制度的国外经验借鉴与国内检务实践
（一）国外经验借鉴
德国刑事诉讼法对暂时不予起诉制度做出了详尽的规定。根据此规定，暂时不予起诉制度有以下内容：1、适用的对象只限于涉嫌构成轻罪者。2、必须经过负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。3、在做出暂时不予起诉决定的同时，要求被指控人履行以下义务：（1）作出一定的给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交付一笔款额；（3）做出其他公益给付；（4）承担一定数额的赡养义务。3、上述义务应在一定的期限内履行，前三项义务的履行期限最多为6个月，第四项义务的履行期限最多为1年。4、被指控人按期履行了上述义务，对其行为不能再作为轻罪予以追究；否则，不退还他已经为履行做出的给付。[3]在美国，延缓起诉也是介于起诉与不起诉之间的一种处分决定。检察官在被告人同意参加一些积极的活动为交换的前提下，可以做出延缓起诉的决定。当然，它所适用的对象一般是初犯。延缓起诉后，有些被告人必须参加专门的复归活动并被监管是否遵守规定，检察官或法院定期被告知有关被告人参与项目及取得的进步情况。如果被告人表现不好，检察官就恢复刑事起诉；而有些被告人如果在一定期限内没有因任何罪行被逮捕，检察官就会同意不对本罪行提起指控。延缓起诉制度的目的，旨在为被告人提供一个在非监禁环境中复归社会的机会，使其免受刑事起诉的耻辱。[4]
（二）国内实务检验
1、我国目前各地区已经有了对“高考生”暂缓起诉的做法。例如，2001年暑假，江西万安县某重点中学七名在校高三学生受人唆使，先后参与了抢劫、盗窃等犯罪活动，获赃5000多元。当时他们都在校参加暑假补课，为参加高考做准备。案发后，他们主动投案自首，退赔赃款、赔偿受害人损失。检察机关对他们作出了暂缓起诉的决定。后来，七人中有三人顺利考上大学。在缓诉期间，检察机关作出了不起诉的决定。
2、据报道，南京市浦口检察院近日出台了《暂缓不起诉试行办法》。日前，南京市浦口区检察院率先成立了全国首家在校大学生犯罪预防中心，并对涉嫌犯罪大学生采取一项新举措，实行“暂缓不起诉”，目的是以人性化帮教手段，挽救失足大学生，使他们能够完成学业，重新成为社会有用之才。据悉，2003年河南登封市检察院即被郑州市院正式确定为暂缓起诉试点院。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国未成年人保护法》以及最高人民法院和最高人民检察院有关的刑事政策和精神，结合办案实际，制定了《登封市人民检察院关于刑事案件暂缓起诉的施行规则》。
基于以上对暂缓起诉制度的分析，笔者建议在我国刑事诉讼法中增设“暂缓起诉制度”。
具体内容可以做如下设计：A、从适用对象上来看，1、暂缓起诉为审查起诉的一种处理模式，应当由检察机关具体做出决定；2、暂缓起诉适用于符合起诉条件，可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制等短期自由刑或单处罚金，并且适用暂缓起诉不具有现实危害性的初犯、偶犯；3、在做出暂缓起诉决定的同时，设定一定的考验期限，责令犯罪嫌疑人（或被告人）在一定期限内遵守特定的义务，考验期一般为一年；4、在上述期限内没有违反特定义务的，做出不起诉决定，并撤销该案件，否则提起公诉。B、从适用的罪的范围来讲，1、对于财产方面的犯罪，在价值、次数、作案动机、赃款趋向为衡量依据，一般应掌握在赃款价值在2000元以下，作案次数较少，赃款可以追回的情况。2、对于人身方面的犯罪，应当是使用轻微暴力，造成轻微伤害的案件。但对于严重暴力的行为，应当排除适用。
五、立法确立暂缓起诉，构筑完整公诉制度
从法治现代化的模式来看，立法模式有内发型和外源型两种：自下而上型和自上而下型两种。因此，在司法实践中，允许存在“自下而上”型模式，但在立法中，我们坚持立法机关予以立法，以避免立法权的滥用。
从世界范围内来看，大陆法系国家用立法的形式，英美法系国家以判例的形式确认检察官起诉的自由裁量权，但我国法律对公诉权的规定只有起诉和不起诉两种权力。暂缓起诉制度，是对公诉权的一种扩张和创设。按立法的最基本原则，创设一项诉讼制度必须主体适格，在其法定权项范围内创设。从主体地位来看，地方检察院从其权力属性来看代表国家行使公诉权。基于其主体地位，它无权为自己创设一项权力特别是诉讼上的权利，按照我国立法法规定，对诉讼制度创设的权力是属于全国人大。暂缓起诉在本质是检察官对起诉自由裁量权的一种，世界各国都普遍赋予检察官行使自由裁量权。
因此，笔者建议由最高人民检察院综合各方面理论与实践的材料，向全国代表大会提出立法建议，形成法律文件，以指导实践。
综上，从检察机关的起诉自由裁量权的发展趋势看，暂缓起诉具有其合理性。[5]当然，现阶段暂缓起诉与现行法律的冲突是存在的，解决这一矛盾的途径就是从立法上确立暂缓起诉制度，彰显其合法性。


参考文献：
[1]（德）克劳思·罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》，法律出版社，第24版第103页。
[2]The Final Warning Scheme Revised Guidance, Home Office/Youth Justice Board. Mar 2000.
[3] 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年版，第73页。
[4] 陈卫东等译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社，2002年版，第274页。
[5]日 菊田幸一 ：《犯罪学》，群众出版社1989年版，第178页。